贵州建工监理咨询有限公司、贵州毕节双山建设投资有限公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔05民终7171号

上诉人（原审被告）：贵州建工监理咨询有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区金阳南路**贵阳世纪城**团1.2.3.4.********房，统一社会信用代码9152000021442268XB。

法定代表人：张勤，该公司董事长。

委托诉讼代理人：田晔，贵州慧原律师事务所律师，执业证号15201200110666822。

委托诉讼代理人：王羽峰，贵州慧原律师事务所律师，执业证号15201201310502390。

被上诉人（原审原告）：贵州毕节双山建设投资有限公司，，住所地贵州省毕节市毕节经济开发区梨树镇统一社会信用代码91520500599367852U。

法定代表人：陈大顺，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高嵘，贵州圣谋律师事务所律师，执业证号15205200420801911。

委托诉讼代理人：秦松梅，贵州圣谋律师事务所律师，执业证号15205200321342526。

上诉人贵州建工监理咨询有限公司（以下简称监理公司）因与被上诉人贵州毕节双山建设投资有限公司（以下简称建投公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院(2020）黔0521民初3273号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人监理公司上诉请求：1.依法判决撤销（2020）黔0521民初3273号民事判决；2.依法判决驳回被上诉人的诉讼请求；3.判决一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对案涉证据的采信不当，毕节市审计局出具的《审计报告》依法不具备证据效力。1.《合同法》第三条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”案涉《毕节一中建设工程委托监理合同》没有明确约定以“行政审计”为结算前提，被上诉人单方认为该合同第三十九条约定的“审计单位”就是“行政审计机关”，没有法律依据。2.最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（[2001]民一他字第2号）规定：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”该司法解释的原则可以适用于本案。3.《审计报告》第4页写明“审定金额505,634,929.38元（此金额不作为甲乙双方结算依据）”，这表明毕节市审计局出具该报告时并未将该行政审定金额等同于合同结算金额，被上诉人按照该审定金额作为基数计算合同服务费显然没有依据。4.一审法院采信《审计报告》中的审定金额，实则剥夺了合同主体自主结算的权利，产生了内部行政行为干预民事意思自治行为的不当后果。

二、民事主体在合同履行过程中对合同进行变更，依法受法律保护，一审判决认定“双方擅自改变了监理费的结算条件，违反合同约定进行监理费的支出”有不当之处。1.《合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”民事主体依法享有合同的变更权。2.案涉《监理费（项目管理费）报审表》（2018年1月16日）构成合同当事人新的合意，达成一致并予实际履行完毕，这是合同当事人以书面形式对主合同所作的变更，属于补充合同性质，依法具有法律效力。3.案涉合同约定了乙方有取得补偿的权利。主合同第二部分标准条件第三十一条：“由于委托人或承包人的原因使监理工作受到阻碍或延误，以致发生了附加工作或延长了持续时间，则监理人应当将此情况与可能产生的影响及时通知委托人。完成监理业务的时间相应延长，并得到附加工作的报酬”；第三十六条：“监理人由于非自己的原因而暂停或终止执行监理业务，其善后工作以及恢复执行监理业务的工作，应当视为额外工作，有权得到额外的报酬”；前述条文是合同双方协商增加补偿款项的合同依据。4.合同双方协商补偿款项有事实依据。建设项目工期延长属客观事实，被上诉人于2018年1月6日向施工单位发出了《关于因工期延长而扣违约金100万元的函》，该函中提到因施工工期延误造成项目管理成本增加，要求从施工单位的剩余工程款中扣除100万元作为违约金；2018年1月12日，施工单位向被上诉人发出了《关于毕节一中项目工期延迟扣违约金的复函》，同意了该扣款事项。随即，上诉人于2018年1月16日向被上诉人递交《监理费（项目管理费）报审表》，要求将该100万元违约金用于补偿监理方因成本增加造成的损失，表上被上诉人各部门代表均签字同意；2018年1月17日，上诉人向被上诉人开具该100万元发票，被上诉人于2018年1月18日支付了该100万元。从该民事行为的形成过程看，具有合理性，且并无任何违法之处。5.2018年1月18日发生的100万元依其性质而言属于补偿金，不同于主合同约定的服务费，被上诉人在诉讼中否认该笔款的补偿性质，将其列为服务费有违合同的诚信原则，不应得到支持。

三、一审法院的裁判结果与现行审判规则有冲突。1.2011年《全国民事审判工作会议纪要》第25条规定：“当事人以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论，主张变更有效的建设工程施工合同约定的工程价款数额的，不予支持。”2.就本案而言，合同双方已就补偿达成协议并实际履行，被上诉人以行政审计的结论主张补偿无效，依例不应得到支持。

综上，上诉人认为：本案中，合同双方没有进行结算，没有形成双方一致认可的结算金额，被上诉人主张多付服务费不能成立；被上诉人主张补偿无效有违合同的诚信；一审法院采信证据不当，该裁判结果应当予以改判。为此上诉人诉请如前，请求二审法院依法判决支持。

二审庭询中，监理公司补充上诉理由：根据审计报告第三页载明，审计报告以被上诉人的资料为基础，没有施工单位的资料，目前没有得到施工单位的认可，审计报告不能作为定案的依据。

被上诉人建投公司辩称，1、关于定案依据，一审判决是以审计决定书作为定案依据，对各方当事人具有强制力，追回多余的监理费合法，效力高于其他。2、关于监理费的计费，监理费的约定是暂定价，作为计算监理费的依据是工程造价的金额，工程造价的金额确认只能以审计报告的审定金额为准，一审认定事实清楚；3、监理费超期的问题，上诉方的上诉理由不成立。上诉人在本案中是案涉工程的监理人和项目管理人，基于上诉人的双重身份以及监理合同约定的范围和职责，案涉工程未如期竣工，上诉人应当承担监理管理责任，上诉人在履约过程中具有过错。监理合同中第一部分第五条第二项就施工阶段做了明确的界定，该界定为该施工阶段的结束日经政府部门的竣工验收合格取得相应文件之日，显然，从工程开工日和取得文件之日都是上诉人正常的监理和管理服务期，基于此上诉人主张超期付费没有事实依据；4、关于监理合同的变更问题，本案案涉合同是经招投标程序签订，并报建设主管部门备案，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释，双方就合同版本发生争议的，应当以备案合同为准。因此，就100万元监理费的补偿问题，对被上诉人不产生合同变更的效力。5、上诉人认为审计局出具的审计报告不发生效力是不成立的，监理合同虽然是民事合同，但是监理项目的出资方是国有资产，作为审计单位对国有资产有监督权力，监督期间作出审计决定书，作为一个行政行为，对双方产生约束力。如果双方对决定书产生异议，可在法定期间行使自己的权利；6、上诉人认为审计决定书没有将审定金额等同于合同金额，我们认为这是对监理合同错误的理解，对监理合同的39条第一款，监理应当以审计单位的工程作为基础进行结算，审计报告中提到不以此作为结算依据只是针对施工方而不是监理方；7、案涉的监理合同是招投标合同，招投标合同签订后，根据招投标法的规定，双方不得对原合同主要条款进行实质性变更，上诉人认为100万元的补偿金是对合同变更违法招投标法的规定。100万元补偿金或者违约金在合同中没有约定，即使变更也违法招投标法。

原审原告建投公司向一审法院起诉请求：1、判决被告立即返还原告多支付的监理费584048.00元；2、诉讼费由被告负担。

一审法院认定事实：2012年8月，原告与被告签订合同，双方约定：原告委托被告对毕节一中新校区建设工程实施监理，工程地点在毕节双山新区，工程的规模是建筑面积约16000平方，投资48，078，000.00元，工程监理服务费结算标准是经审计单位审定的勘察设计单位及本项目用地红线范围内所有单项工程施工单位完成的工程竣工结算总价为基数按《国家发展改革委、建设部关于的通知》及《贵州省物价局、贵州省建设厅关于转发的通知》规定取费标准计算×（1-20%），合同自2012年10月15日实施至2014年10月15日完成。合同签订后，毕节一中新校区项目从2013年5月开工，于2015年8月完工，2015年9月投入使用，2018年5月验收合格，原告共支付监理费8，830，000.00元给被告。2019年12月17日，毕节一中新校区建设项目经毕节市审计局审计并作出[2019]30号审计报告，审计报告认为：原告多付监理费584，048.00元，该局于同日作出审计决定书，决定由原告收回多付的监理费，调整账目，冲减项目投资。另查明，原告与被告签有毕节市一中公租房委托监理合同，原告向被告支付该工程监理费480，000.00元。

一审归纳本案的争议焦点：一、原告是否多支付监理费584048元给被告；二、该监理费是否应当予以返还。

一审法院认为，原告与被告签订了委托监理合同，原告委托被告对毕节一中新校区工程实施监理，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，该合同依法成立并受法律保护，双方应当严格按照合同约定履行，不得擅自变更或解除合同，包括变更合同约定的监理费结算方式、结算条件等。但本案中，双方擅自改变了监理费结算条件，违反合同约定进行监理费支出，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，双方应当按照合同约定的条件进行履行，监理费应按合同规定进行计算并支付，不能更改结算规定。工程竣工后按照毕节市审计局的审计，原告多支付被告监理费584048.00元，毕节市审计局依法作出了由原告收回多付的监理费584048.00元的审计决定，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”之规定，被告没有合法根据多收到原告支付的监理费，对原告请求被告返还多支付监理费584048.00元的主张，一审法院予以支持。对被告提出的2018年1月16日原告同意支付1，000，000.00元用于补偿被告损失的辩称，本工程属国家建设项目，建设单位应严格控制建设成本的范围、标准和支出责任，不符合合同协议的支出不得列为建设成本，该开支违反合同约定和法律规定，属违法开支，应作为正常监理费计算，对该辩称一审法院不予采信。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，一审判决：由被告贵州建工监理咨询有限公司在本判决生效后十日内返还原告贵州毕节双山建设投资有限公司多支付的监理费584048.00元。

案件受理费9640.00元，由被告贵州建工监理咨询有限公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本案二审的争议焦点：案涉监理服务费如何认定及上诉人应否返还监理服务费。

本院认为，监理公司与建投公司关于监理服务费的结算问题，属于平等民事主体之间的民事法律关系，即使案涉工程依法须经国家审计机关审计，审计结论也不当然成为确定双方当事人结算的依据，双方当事人之间的结算仍应遵循约定。具体到本案：首先，根据案涉委托监理合同“专用条件”第三十九条的内容可知，案涉工程监理服务费结算总价=房屋建筑工程监理服务费，须以审计单位审定的本项目用地红线范围内所有单项工程施工单位完成的工程竣工结算总价为基数，按照国家发改委、建设部及贵州省建设厅关于《建设工程监理与相关服务收费管理规定》的相关取费标准计算，且工程监理服务费待案涉工程项目结算审计全部通过后10日历天内结清。委托监理合同对于监理服务费的计价已做明确约定，即须以审计单位对案涉工程审定的总造价作为最终结算依据。前述约定并未排除行政审计，故监理公司认为《审计报告》不具备证据效力的上诉理由于合同约定不符，本院不予采纳。其次，监理公司认为案涉工程的业主、施工方已经协商确认，将100万元作为工期延误补偿金补偿给监理公司，该补偿金不同于主合同约定的监理服务费。该上诉理由同样不能成立，理由如下：经审查施工方出具给建投公司的函件，所谓100万元“补偿金”实际是因工期延误后业主对于施工方的处罚，而案涉工程已经招投标，监理公司以向业主报审的方式主张该100万元，变相将施工方本应承担的违约金计入工程支出，增加了建设成本。且审计机关于2019年12月17日作出的《审计决定书》明确指出审定监理费8245952元，核减金额584048元。监理公司所举证据不足以反驳该决定书，一审据此认定建投公司多支付监理费584048元，判决监理公司返还该款项并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人贵州建工监理咨询有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9460元，由贵州建工监理咨询有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　可

审 判 员　　黄塑希

审 判 员　　曾　建

二〇二〇年十一月十二日

法官助理　　詹　淼

书 记 员　　龚佳铃