深圳市中航科建建设集团有限公司、贵州乌江水电开发有限责任公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

贵州省贵阳市南明区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔0102民初14608号

原告：深圳市中航科建建设集团有限公司（原名称：深圳市中航装饰设计工程有限公司），地址在深圳市南山区粤海街道滨海社区海天一路19号、17号、18号软件产业基地4栋C11层1101-18。

法定代表人：石宣亮，职务：总经理。

委托诉讼代理人：安幼平、杨亚勇，贵州富迪律师事务所律师，特别授权代理。

被告：贵州乌江水电开发有限责任公司，地址在贵州省贵阳市南明区新华路9号。

法定代表人：何光宏，职务：董事长。

委托诉讼代理人：张宏毅（未到庭）、谢敬涛，贵州驰远律师事务所律师，一般授权代理。

第三人：贵州建工监理咨询有限公司，地址在贵州省贵阳市观山湖区金阳南路6号贵阳世纪城X组团1.2.3.4.5栋4单元5层5号房。

法定代表人：张勤，职务：董事长。

委托诉讼代理人：杨华、花立力，该公司员工，一般授权代理。

原告深圳市中航科建建设集团有限公司与被告贵州乌江水电开发有限责任公司、第三人贵州建工监理咨询有限公司建设工程合同纠纷一案，本院经审理后曾作出（2019）黔0102民初8534号民事判决，原告深圳市中航科建建设集团有限公司不服该判决提出上诉后，贵州省贵阳市中级人民法院作出（2020）黔01民终6201号民事裁定，撤销了本院（2019）黔0102民初8534号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告深圳市中航科建建设集团有限公司委托诉讼代理人安幼平、杨亚勇，被告贵州乌江水电开发有限责任公司委托诉讼代理人谢敬涛、第三人贵州建工监理咨询有限公司委托诉讼代理人杨华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告深圳市中航科建建设集团有限公司向本院提出诉讼请求：1．判决被告向原告支付剩余未付工程款587026.25元（其中合同内应支付工程价款为388342.70元，增加工程量部分的工程价款为198683.55元）；2．本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2016年12月29日，原告与被告签订《乌江大厦外立面改造工程施工合同》，约定由原告承包乌江大厦外立面（外窗节能）改造工程项目的施工，合同采用固定总价承包形式，合同总价为2575066元。在合同签订后，原告立即组织施工，积极履行合同项下的义务，完成所承包工程的全部施工。之后，原、被告双方共同对该外立面改造项目进行竣工验收，竣工验收结果为质量合格。在工程施工过程中，被告向原告发出增加工程量的要求，工程内容包括喷绘、百叶窗安装、铝单板清洗等（该部分工程属于合同外新增工程），原告根据被告的要求完成了增加工程的全部施工工作，并就增加工程的工程量、增加费用等与被告进行了工程签证，增加工程量的价款为198583.55元。根据原、被告双方签订的《乌江大厦外立面改造工程施工合同》约定，被告应当在工程竣工验收合格后，扣除5%的质保金，向原告支付合同固定总价95%的工程款即2446312.70元。目前，被告仅向原告支付工程款2057970.00元，尚有388342.70元的工程款未支付，加上增加工程量的价款198683.55元，按合同约定的95%支付，金额为188749.37元，现总共剩余工程款577092.07元未支付。被告拖欠剩余工程款未支付的行为已经严重违反合同约定，应当承担及时支付工程款的责任。为维护原告的合法权益，特依法提起诉讼，请求判如所请。

被告贵州乌江水电开发有限责任公司辩称：1．被告已按双方合同约定足额向原告支付了实际完成工程量价款的工程进度款，原告所主张支付的款项未付原因系原告未按合同约定提交符合约定的完整的竣工验收资料及竣工付款申请单，且案涉工程至今未通过整体竣工验收。被告已按照双方签订合同的约定向原告支付了实际完成工程量价款85%的工程进度款，履行了合同约定的付款义务，而案涉工程至今未通过竣工验收，原告提交的2017年10月30日作出的《门窗单项工程质量文件验收表》系针对案涉工程中的门窗单项工程的验收，并不是针对案涉工程的整体竣工验收，原告也未按照合同约定提供符合约定的完整的军工股资料及竣工付款申请单，合同约定的第五次付款条件尚未成就，原告要求付款没有事实和法律依据；2．原告主张的合同内工程款金额与实际完成的工程量价款金额不符，在实际施工过程中，不仅在原合同基础上对约定的工程量进行了部分增加，同时也因施工方案、施工工艺、施工内容变化减少了部分工程量，双方未能针对工程量的增减进行最终结算，原告也未将减少的工程量价款扣除。被告对已签字的变更签证单没有异议，但是根据合同约定，增量部分工程款应当在工程竣工验收、结算完成，施工单位提交付款申请单扣除质保金后一次性支付，不在进度款的支付范围内。另外，因在施工过程中客观因素及施工方案、施工工艺的变更，在原合同基础上减少了28楼的窗户改造、以及全部窗框拆除的施工内容，即在原合同约定范围内减少了相应的工程量，双方同意在最终结算时根据实际完成工程量对增减工程量统一计算后进行确认，在原告起诉的金额中未扣减减少的工程量价款，与事实不符；3．被告一直在积极履行合同，从未有拖延付款行为，未能按照合同约定支付工程款的原因系原告未能提供完成竣工资料通过竣工验收所造成，与被告无关。被告目前付款金额已达到合同内以实际完成工程量价款金额的85%，符合合同约定的内容，有部分工程款未支付的原因系根据合同约定尚未达到付款条件，主要原因系因为原告至今未能提供符合合同约定的完整竣工资料，导致案涉工程至今未完成竣工验收。被告曾分别于2018年12月29日、2019年4月16日两次致函原告，要求原告履行合同义务提供完整的竣工验收资料并进行竣工结算，但原告至今未履行合同义务，反而向法院提起诉讼。故原告的诉讼请求不能成立，请求依法驳回原告的诉讼请求。

第三人贵州建工监理咨询有限公司述称：工程没有进行竣工验收，不应当支付工程款。

本院经审理认定事实如下：2016年8月12日，时名深圳市中航装饰设计工程有限公司的原告深圳市中航科建建设集团有限公司的原告向被告贵州乌江水电开发有限责任公司出具一份《承诺书》，承诺原告投标关于《乌江大厦外立面改造施工招标》报价中已包本项目施工所需全部外脚手架工程施工费用。并严格按照监理人批准施工方案施工，在施工过程中不另行增加此项费用。2016年12月29日，原告（承包人）与被告（发包人）签订《乌江大厦外立面改造工程施工合同》，合同第一章“合同协议书”主要约定：被告将其位于贵阳市南明区外立面改造工程发包给原告施工，工程承包范围为1层至28层铝合金窗的制作和安装（包括通窗与隔墙处的缝隙防火封堵和框与墙体的缝隙填塞）、外墙涂料施工（包括外幕墙、门窗洞口周边室外部分的修补、抹灰、防水），以及原有铝合金窗的拆除、清运，同时约定工程不包含29层、30层铝合金窗及外墙漆的施工和裙楼一、二层铝合金窗的施工；计划开工日期为2017年2月30日，计划竣工日期为2017年8月30日；工程质量标准为符合国家现行有关设计、施工质量验收规范标；合同采用固定总价承包形式，签约合同价为2575066.00元（其中安全文明施工费64376.65元）。合同第二章“通用合同条款”中约定：工期指承包人在投标函中承诺的完成合同工程所需的期限，包括按合同约定所作的变更；实际竣工日期以工程接收证书中写明的日期为准；监理人收到承包人按合同约定提交的竣工验收申请报告后，应审查申请报告的各项内容，认为已具备竣工验收条件的，应在收到竣工验收申请报告后的28天内提请发包人进行工程验收；发包人在收到承包人竣工验收申请报告56天后未进行验收的，视为验收合格，实际竣工日期以提交竣工验收申请报告的日期为准，但发包人由于不可抗力不能进行验收的除外。合同第三章“专用合同条款”第15.4.1条约定，合同中已有适用于变更工作的价格，按合同已有的价格对变更工作进行计价；第15.4.2条约定，合同中没有适用变更工作的价格，由承包人提出适当的变更工作的价格，经发包人确认后作为结算计价依据。该条同时约定了承包人提出的变更工作的价格执行原则；第16条价格调整约定，本合同是以工程量清单价格为基础的固定总价合同。所谓固定总价合同，应按照以下含义理解：（1）已标价工程量清单所填写的单价和合价、总价在合同实施期间不因物价波动、政策性调整和法律变化而调整。（2）合同价包括按照规范要求完成本项目工程内容并达到合格验收要求标准所需的所有费用。工程款最终结算价为合同价±变更-应扣款；第17.3.1条付款周期及付款比例约定，第一次付款：合同签订前，承包人向发包人提供金额为合同总价10%的不可撤销的以发包人为受益人的履约保函或保证金，合同生效后提供金额为合同总价10%的盖有承包人财务专用章的正式收据，发包人审核无误后在30天内向承包人支付合同总价10%的预付款；第二次付款：完成21至28层铝合金窗全部工程量时，承包人提交已完成的工程量清单，经监理人和发包人审核无误后，在发包人收到实际支付金额的税率为11%的增值税专用发票，30天内向承包人支付实际完成工程量价款85%的工程进度款。同时扣回已支付预付款总额的40%；第三次付款：完成1层至12层铝合金窗和外墙涂料全部工程量时，承包人提交已完成的工程量清单，经监理人和发包人审核无误后，在发包人收到实际支付金额的税率为11%的增值税专用发票，30天内向承包人支付实际完成工程量价款85%的工程进度款。同时扣回已支付预付款总额的50%；第四次付款：完成13层至20层以及所有6剩余工程量时，承包人提交已完成的工程量清单，经监理人和发包人审核无误后，在发包人收到实际支付金额的税率为11%的增值税专用发票，30天内向承包人支付实际完成工程量价款85%的工程进度款。同时扣回已支付预付款总额的10%；第五次付款：工程竣工验收合格后，承包人提交完整的竣工资料，在发包人收到的竣工结算价款余额的税率为11%的增值税专用发票，扣除竣工结算价的5%的质保金后，30天内向承包人支付剩余工程进度款；第六次付款：保修期结束后10天内支付竣工结算价款5%的质保金”。第18条竣工验收中18.2条竣工验收申请报告（2）约定，承包人负责整理和提交的竣工验收资料应当符合工程所在地建设行政主管部门和（或）城市建设档案管理机构以及发包人档案对有关施工资料的要求，具体内容包括：验收规范规规定的全套工程施工技术档案资料和图纸；竣工验收资料的份数：5份；竣工验收资料的费用支付方式：全部由承包人承担。第18.3.5条约定，经验收合格的工程，实际竣工日期为承包人按照第18.2款提交竣工验收申请报告或按照本款重新提交竣工验收申请报告的日期（以两者中时间在后者为准）。该合同同时约定合同范围内所有工程质量保修期为二年，自工程竣工验收合格之日起计算。该合同还对其他事项作了约定。

上述合同签订后，原告按约进场施工，施工过程中双方经协商一致对以下施工内容进行了更改，其中新增：1．三楼以下铝合金窗更换新增5mm＋20A+5mm、新增可开启窗、拆除原有可开启窗；2.搭设防护棚增加两项内容；3.门卫室旧窗更换；4.保安宿舍2楼旧窗更换；5.组合窗下口增设收口铝角；6.卫生间增设百叶窗；7.一至四楼铝单板清洗，同时属于施工合同承包范围但实际未施工的有28层楼。另原告在实际施工过程中并未拆除原有窗框，诉讼中原告称窗框拆除属于施工工艺问题，并不影响工程量。

2017年10月30日，被告及第三人在原告提交的《门窗单项工程质量验收记录》《门窗单项工程质量文件验收表》上签章，验收意见和验收结果均为合格。《门窗单项工程质量文件验收表》验收目录共有23项，分别为：1.设计文件审查；2.原结构涉及建设单位确认书；3.建设、建立单位对施工单位的资质批准报告、质量保证体系审查表；4.施工单位施工许可证、质量保证体系审查表；5.建设单位、监理单位对施工单位组织设计的批准报告；6.硅酮结构胶的相关证书；7.铝合金窗的三性试验；8.幕墙用受力构件的产品合格证、性能检测报告；9.防雷装置测试记录；10.安装施工记录；11.材料出厂合格证及送检记录；12.五金配件产品合格证、检测报告；13.隐蔽工程验收记录；14.设计变更通知清单；15.分项工程检验批验收表；16.施工组织及施工方案；17.施工日志；18.监理、施工方对施工技术资料的审查记录；19.监理单位质量评估报告；20.建设单位对竣工验收质量的认可文件；21.质量问题的整改记录及处理结果；22.验收会议纪要；23.竣工图。2018年1月3日，第三人贵州建工监理咨询有限公司就案涉工程出具了《乌江大厦外立面改造工程质量（监理）评估报告》，对案涉工程质量的评估结论为：乌江大厦外立面改造工程施工质量符合设计及规范要求，该工程质量监理评估为合格。

2018年10月10日，原告授权代理人刘兴林在涉案工程竣工结算谈判会的《签到表》签字“同意按实际工程量进行结算”。2019年3月19日，原告出具《授权委托书》，委托该公司的刘兴林作为该公司的代理人，以该公司的名义办理案涉工程的工程结算过程中的一切相关活动。刘兴林在结算工作谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，及后期的工程款收取时的对接工作，公司均予以承认。2019年3月20日，被告致函原告，称双方签订的案涉工程施工合同尚未履行完毕，被告曾于2018年12月29日函告原告有关情况，但到目前为止，原告仍未按函告要求完善竣工资料和竣工结算书及相关证明材料，故再次函告要求原告在2019年4月20日前按专用合同条款第18条要求补充完善竣工资料，按专用合同条款第17.5条第17.5.1款约定的内容提交竣工付款申请但，并提供经监理人、发包人签字盖章的竣工结算书等相关证明材料，如未在规定时间内提交将委托他人补充完善竣工资料以及将依据专用合同条款第17.5条17.5.1款约定，以及专用合同条款第15条15.1变更的范围和内容、第二章通用合同条款15.1变更的范围和内容，第三者专用合同条款第16条（2）内容等合同条款约定及已有资料，审查确定竣工结算合同总价和竣工付款金额，审查确定的竣工结算合同总价和竣工付款金额视同是经承包人认可的工程竣工结算合同总价和竣工付款金额。2019年3月26日，原、被告及第三人各方派员在本市南明区新华路9号乌江大厦3楼会议室参加案涉工程竣工结算谈判会议，本次会议形成的《乌江大厦外立面改造工程竣工结算谈判会议纪要》内容为：“2019年3月21日下午17:40分，乌江大厦外立面改造工程施工单位深圳中航装饰设计工程有限公司将签字盖章的“乌江大厦外立面改造工程竣工结算时”报总监理工程师杨华，杨华审核后报发包方业主代表审核。结算书施工单位申报金额为3199177.23元，监理审核金额为2558963.54元，发包方审核为2523455.90元。2019年3月26日，总监理工程师、发包方将审核后的竣工结算结果通报深圳中航装饰设计工程有限公司授权代表刘兴林。承包方代表刘兴林对监理、发包方审核的工程量无异议，但提出需重新记取脚手架费用，对其公司前期对脚手架的承诺和合同预谈判对脚手架费用的约定不予认可。会议要求施工单位按照合同有关条款约定，在2019年4月20日前将需补充完善的竣工资料交发包方档案室。”原告代理人刘兴林在前述会议纪要上签名时，同时注明“在甲方认可脚手架费用的前提下，可认可工程量”的字样。2019年6月，原、被告及第三人对案涉工程进行竣工结算，原告作为施工单位申报金额为3199177.23元，第三人作为监理单位审核金额为2558963.52元，被告作为发包单位审核金额为2571497.39元。被告及第三人均对前述《竣工结算书》盖章予以确认，原告因不认可结算金额未在该结算书上盖章确认。其后原告诉至本院，提出诉讼请如前。

审理中，经本院委托鹏业云通建设咨询有限公司对案涉工程合同造价进行鉴定，鉴定意见为本次工程造价鉴定金额为2690076.03元，建议法院判决部分：1.旧铝合金窗框未拆除涉及金额86084.34元；鉴定金额中包含此金额。2.税金按11%计算为266584.11元；鉴定金额中包含此金额。原告认为该鉴定意见并未对合同内工程进行据实鉴定，而是遵循合同固定总价不便，仅仅对合同外增量部分和合同内28层楼未施工部分进行鉴定，原告对鉴定方式和结论持保留意见，但为减少诉累可以接受，同时认为窗框拆除部分不属于扣减工程量，未拆除的原因是被告认为拆除窗框会影响其原有的装修装饰，经原告作出样板后被告要求按照样板进行施工，而且拆除窗框的目的是为了安装新的窗框和窗户，被告在此过程中从未发函或者通过签证单等资料要求对未拆除窗框的费用进行扣除，在结算过程中也未提出过扣减的要求，在被告单方制作的竣工结算书中1.7项也已经把窗框部分作为应支付原告方的工程价款的一部分，而且其认定的窗框拆除部分的价款也仅为5万余元，如果按照鉴定机构的鉴定意见势必会造成对于合同内工程量只扣减出原告未施工部分，而未将原告施工过程中超出合同固定总价的工程量进计入原告应得工程款内，对原告不公，造成了只减不增的结果。被告则对鉴定报告没有意见，但认为该鉴定报告建议法院判决的两项中的第1项应当在总造价中予以扣减，同时提出目前税金是按照合同内及增量部分工程总造价的11%进行计算，但实际原告还有部分发票未开，超过部分的税金应该按照目前的税率进行计算。第三人则对该鉴定报告无异议。

另，截至2018年2月12日，被告共计支付原告案涉工程的工程款共计2057970.17元。

又，原告在诉讼中提交了一份案涉工程的竣工验收报告的复印件，该报告复印件最后一页“建设单位”一栏加盖有被告公司的行政事务中心印章，原告同时在该页的“施工单位“上加盖印章，但双方俱未签署日期，以证明案涉工程已经经过双方共同验收，并出具了竣工验收报告，案涉工程第28层铝合金改造系经被告同意后未进行铝合金窗框的更换，被告认为原告未提供原件核实，无法确定该报告是否客观真实，对其三性不予认可，且从证据内容来看，验收形式不符合常理和相关规定，验收必须通过业主方、施工方、监理方、建设管理部门等多方共同作出，该验收报告只有业主方、施工方的签章，且从复印件看，报告共有5页，盖有被告行政事务中心公章的复印件只有最后一页，该页除盖章外，无其他任何内容，整体材料也未加盖行政事务中心骑缝章，无法判断是否认为将该页内容添附于前4页之后。第三人则称并未见过该份竣工验收报告，该报告上未加盖第三人公章，对应该份竣工报告的竣工图、竣工验收备案表、评估报告均未见过。

以上事实，有当事人陈述及提交相关证据在卷佐证，并经庭审质证核实。

本院认为，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案系因民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，应适用当时的法律、司法解释的规定。本案原告与被告签订的《乌江大厦外立面改造工程施工合同》意思表示真实，内容合法，系有效合同，双方当事人均应按约履行。本案争议焦点在于：一、被告支付案涉工程剩余款项的条件是否成就？二、案涉工程价款如何确定？

关于焦点一，其一，虽原告提交的案涉工程竣工报告系复印件，加之被告及第三人均不予认可，本院亦认为不宜采纳，但被告及第三人于2017年10月30日在原告提交的案涉工程《门窗单项工程质量验收记录》《门窗单项工程质量文件验收表》上签章，验收意见和验收结果均为合格，该《门窗单项工程质量文件验收表》上涉及的23项项目均为竣工资料，结合第三人贵州建工监理咨询有限公司于2018年1月3日就案涉工程出具了评估结论为“乌江大厦外立面改造工程施工质量符合设计及规范要求，该工程质量监理评估为合格”的工程质量（监理）评估报告的事实，可以认定案涉工程已经竣工验收合格。其二，原、被告在施工合同中约定合同范围内所有工程质量保修期为二年，自工程竣工验收合格之日起计算，即使以原、被告产生本案讼争前的最后一次结算时间2019年6月计算，迄今已满两年，故工程质保金不应再扣除。由此，被告支付案涉工程剩余款项的条件已经成就。

关于焦点二，鉴定机构对本次工程造价鉴定金额为2690076.03元，其中涉及旧铝合金窗框未拆除部分的金额86084.34元，以及按11%税率计算的税金266584.11元。其一，涉及到的旧铝合金窗框拆除属案涉合同范围内工程，根据原、被告在案涉合同第三章“专用合同条款”第15.4.1条“合同中已有适用于变更工作的价格，按合同已有的价格对变更工作进行计价”以及第16条“本合同是以工程量清单价格为基础的固定总价合同。所谓固定总价合同，应按照以下含义理解：（1）已标价工程量清单所填写的单价和合价、总价在合同实施期间不因物价波动、政策性调整和法律变化而调整。（2）合同价包括按照规范要求完成本项目工程内容并达到合格验收要求标准所需的所有费用。工程款最终结算价为合同价±变更-应扣款”的约定，旧铝合金窗框在实际施工中并未拆除，故对该部分款项应予扣减。其二，关于税金部分，因双方已约定已标价工程量清单所填写的单价和合价、总价在合同实施期间不因物价波动、政策性调整和法律变化而调整，双方在签约时约定的税金按11%税率计算，故税率变化不应作为调整工程总价的依据，案涉工程价款应确定为2603991.69元。

综上，因被告已支付了2057970.17元的工程款，故剩余工程款应为546021.52元，该款包含质保金在内。因本案系发回重审案件，在原告就案涉工程对被告提起诉讼时，被告支付质保金的条件尚未成就，故原告主张由被告支付的剩余未付工程款587026.25元并未包含质保金在内。现被告支付质保金的条件已经成就，因本案查明的未付工程款未超过原告主张的剩余未付工程款的金额，为减少当事人讼累，本院据实支持包含质保金在内的剩余工程款546021.52元。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决如下：

一、被告贵州乌江水电开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告深圳市中航科建建设集团有限公司工程款546021.52元；

二、驳回原告深圳市中航科建建设集团有限公司其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4835元，鉴定费50000元由原告深圳市中航科建建设集团有限公司负担15857元，被告贵州乌江水电开发有限责任公司负担38978元（因此款原告深圳市中航科建建设集团有限公司已预交，由被告贵州乌江水电开发有限责任公司在支付上述款项时一并支付）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。

审　判　长　何　骧

人民陪审员　吴　玲

人民陪审员　高娟红

二〇二一年九月二十九日

书　记　员　赵　锐