***、***建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔03民再106号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1976年5月7日出生，汉族，住湖南省新化县。

委托诉讼代理人：郑强，贵州千载律师事务所律师。

委托诉讼代理人：聂莹莹，贵州千载律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1988年12月8日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。

委托诉讼代理人：季威，贵州宏贯律师事务所律师。

一审被告：罗明强，男，1967年9月26日出生，汉族，住贵州省习水县。

一审被告：四川长和建筑工程有限公司。住所地：成都市武侯区二环路西一段**********。统一社会信用代码91510000694830649N。

法定代表人：江**义。

一审第三人：遵义恒志房地产开发有限责任公司。住所地：。住所地：遵义市红花岗区海尔大道富华路中段遵义城市广场**楼**信用代码915203020677459714。

法定代表人：刘洪光，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：熊凤刚，贵州元璋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王琦，贵州元璋律师事务所律师。

一审第三人：贵州建工监理咨询有限公司。住所地：贵。住所地：贵州省贵阳市云岩区瑞金中路**综幢******用代码9152000021442269XB。

法定代表人：张勤。

再审申请人***与被申请人***、一审被告罗明强、四川长和建筑工程有限公司（以下简称四川长和公司）、一审第三人贵州建工监理咨询有限公司（以下简称建工监理公司）、遵义恒志房地产开发有限责任公司（以下简称恒志房开公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）黔03民终4445号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2020年5月25日作出（2020）黔民申968号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人***委托诉讼代理人郑强、聂莹莹，被申请人***委托诉讼代理人季威，一审被告罗明强，一审第三人恒志房开公司委托诉讼代理人熊凤刚、王琦到庭参加诉讼。一审被告四川长和公司及一审第三人建工监理公司经本院合法传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***再审请求：依法撤销贵州省遵义市中级人民法院(2019)黔03民终4445号民事判决书，并对本案予以再审。事实及理由：（一）原审认定事实缺乏证据证明。1、***与***在“英伦国际”项目中系合伙关系，***基于投资行为享有分红权利，基于权利义务对等原则，虽合作协议并未就项目风险承担作出细化，但***作为投资人不能仅享有分红而不承担经营风险；2、项目烂尾、未能取得分红等原因与***无关，不能因此认定***迟延履行债务，原审判令解除“英伦国际”合作协议，由***返还投资款及资金占用费属于将***的投资风险转嫁给***，有违公正、公平原则，且***未就***不履行债务提供直接证据；3、因***将“英伦国际”项目全部股份补偿给***，“英伦国际”合作协议的权利义务全部归属***，协议已终止，***与***不存在解除的可能性，其应向罗明强提出解除诉请。（二）原审程序违法。案外人刘航清等人依法受让***的股权，并全权接管涉案项目，属于本案必要诉讼当事人，***并非本案的责任承担主体，***作为项目合伙人，对投资项目进展势必了如指掌，原审遗漏诉讼当事人属于程序违法。（三）原审判决适用法律确有错误。

被申请人***答辩称：（一）***所签两份协议并非合伙协议，没有约定如何承担风险和亏损，不符合合伙协议要件，该协议为投资分红协议。（二）协议签订后，***从未向***分红，在***不知情情况下，***将其名下股份私自转让给案外人；***投入资金后至今对施工工程量情况不清楚，直到本案一审诉讼才知晓该项目已经完成了一期工程，***也未按协议约定向***分红。（三）案涉项目属于停工停产状态，结算和分红遥遥无期，***属于根本违约。综上，一、二审认定事实清楚，应予维持，请求依法驳回申请人的再审申请。

***向一审法院起诉请求：1．判令解除***与***于2014年7月15日签订的《“英伦国际”项目土石方工程合作协议》及2014年8月签订的《贵州省修文县高家沟土石方工程合作协议》；2．判令***立即返还***投资款455万元，从2015年8月15日起至***还清本金及资金占用费之日止以455万元为基数，按年利息6%支付资金占用费，暂计至2018年12月24日为人民币930474元，以上合计人民币548.0474万元；3．本案诉讼费、保全费由***、罗明强、四川长和公司承担。

一审法院认定事实：2014年5月29日，遵义恒志房开公司与***、罗明强、四川长和公司四川长和建司签订《“英伦国际”项目土石方工程施工合同》，遵义恒志房开公司将“英伦国际”项目土石方工程发包给四川长和建司施工。罗明强以***、罗明强、四川长和公司四川长和建司委托代理人的身份在该合同上签字。2014年6月4日，罗明强（甲方）与***（乙方）签订《“英伦国际”项目土石方工程施工合作协议》，***、罗明强、四川长和公司四川长和建司在甲方处予以签章，约定双方共同出资、合作施工，甲方占股51%，乙方占股49%，由乙方打300万元保证金到甲方账户，双方指定人员共同管理财务收支。2014年7月15日，***与***签订《“英伦国际”项目土石方工程合作协议》，约定***负责出资300万元，不参与实际施工，按每立方米5元给***分红。协议签订后，***向***、罗明强、四川长和公司转账支付305万元。2014年8月，***与***又签订《贵州省修文县高家沟土石方工程合作协议》，约定由***负责出资150万元，不参与实际施工，***按每立方米2元进行分红。***于2014年8月16日向***支付150万元。

2014年9月18日，***与案外人刘航清签订《“英伦国际”项目土石方合作协议》，***将其所有的49%股份重新进行分配，由***占股10%，刘航清占股39%，包含袁贤强占股的9%。2014年10月24日，***与案外人刘航清签订《“英伦国际”项目土石方合作补充协议》，约定由***安排人施工管理，刘航清负责与罗明强共同管理财务结算，***在项目中投入300万元，不参与施工管理，与刘航清共同负责财务和罗明强结算工程款等。后因各种原因修文县高家沟土石方工程未能进行施工，2015年6月12日，***与***签订《修文矿山土石方工程还款补偿协议》，***承诺归还***所投资的150万元，并自愿将遵义“英伦国际”土石方工程项目第一期土石方工程个人股份的一半（约人民币135万元，上下浮动不超过5万元）转让给***作为补偿，同时约定了150万元本金的还款计划，如果违约，***便将其在遵义“英伦国际”土石方工程项目个人的全部股份补偿给***。同日，***出具授权委托书，授权***与案外人刘航清二人与罗明强共同管理“英伦国际”项目土石方工程的资金账户。《修文矿山土石方工程还款补偿协议》签订后，***分别于2015年6月15日以及2015年7月13日分两笔归还了***共计25万元。***与***签订前述协议后，***未按照协议约定向***支付工程款项，经***多次向***催讨，***一再推诿甚至无法联系，***与***、罗明强、四川长和公司遂酿成讼争。

一审法院认为，根据各方当事人提交证据及庭审查明的事实，本案工程是由罗明强挂靠四川长和建司与恒志房开公司签订的工程施工合同，但***与***签订的是一个投资分红的协议，并不实际涉及工程施工，结合发回重审后***的诉讼请求变更为解除其与***签订的两份合作协议，故一审法院认为本案的案由不应当属于建设工程施工合同，而应当为合同纠纷，也不再涉及***对外转让的股份协议，故对***主张追加刘航清等为被告的意见，不予采纳。关于***辩称其与***签订的两份合作协议为合伙性质，但合伙协议应当是签订协议的双方合伙经营、共同劳动、共享利益、共担风险，但本案中***与***签订的合作协议是***只是投入资金分红，并不实际参与分工，也没有共享利益、共担风险，故对***、罗明强、四川长和公司关于其与***之间的两份合作协议属于合伙性质的意见，亦不予采纳。

***主张解除2014年7月15日与***签订的《“英伦国际”项目土石方工程合作协议》，认为涉案的“英伦国际”项目已经沦为“烂尾楼”，工程不知何时能完工，并对款项进行结算。***辩称项目烂尾不是解除合同的依据。根据前述对***与***签订的合作协议性质的认定，***与***签订《“英伦国际”项目土石方工程合作协议》后，在长达几年的时间内未向***履约按照工程施工量进行分红，反而是在***未知晓的情况下私自将其名下的股份转让给案外人刘航清等人，这影响了***依据其与***签订的合作协议主张工程分红的权利，结合本案现在的事实是***2014年7月签订合作协议并投入资金后至今对施工工程量情况不清楚、从未能够获得分红、***在将其股份权利转让给案外人刘航清后一直不告知***反而于2015年6月与***签订股份转让的补偿协议和本案涉案工程目前因资金链断链等因素导致工程现在暂时停工等事实，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，***对***存在迟延履行债务及其他违约情形，故对***主张解除与***签订《“英伦国际”项目土石方工程合作协议》的意见，符合事实和法律规定，予以支持。

***主张解除2014年8月与***、罗明强、四川长和公司签订的《贵州省修文县高家沟土石方工程合作协议》。***与***、罗明强、四川长和公司签订该协议后，***按约支付了150万元款项，***不能履行合同约定，工地停工，双方又签订了《修文县土石方工程还款补偿协议》，明确***在一定期限内偿还款项，否则将其在前述《“英伦国际”项目土石方工程合作协议》中的股份转让给***，说明***与***之间就《贵州省修文县高家沟土石方工程合作协议》已经合意解除，并合意由***向***返还投资款150万元。但前述还款补偿协议签订后，***仍然未按约归还款项，且其在还款补偿协议中明确的未能履行偿还款项时转让股份的意见因其在2014年9月、10月与案外人刘航清签订的《合作协议》和《合作补充协议》的意见已经无法实际履行的事实，***对***构成违约，故对***主张解除与***签订的《贵州省修文县高家沟土石方工程合作协议》的意见，因该协议已经由***与***合意解除，不予支持。故关于***辩称***变更诉讼请求为解除两个协议，涉及两个标的，不应在同一案件中进行处理的情况也不存在。

***主张***立即返还***投资款并按年利率6%承担资金占用费，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，结合一审法院认定解除***与***、罗明强、四川长和公司之间签订的协议以及协议解除的原因系***、罗明强、四川长和公司存在迟延履行主要债务和存在其他违约情形所致的事实，对***主张***、罗明强、四川长和公司返还投资款并承担资金占用费的意见，予以支持，一审法院确定由***向***返还投资款305万元并以此为基数从2015年8月16日起按年利率6%支付资金占用费至款项清偿之日止。***辩称罗明强同意退还***投资本金380万元，但***是将款项均转账到***账户，且罗明强在重审中辩称其与***没有关系，也没有任何协议，并未收到***款项，故对***、罗明强、四川长和公司的该辩解意见，同样不予采纳。

关于***主张返还《贵州省修文县高家沟土石方工程合作协议》中涉及的150万元投资款，虽然一审法院未支持***关于解除与***、罗明强、四川长和公司签订的《贵州省修文县高家沟土石方工程合作协议》，但***违反其与***签订的《修文县土石方工程还款补偿协议》的约定是事实，其应当根据违约责任的规定向***承担返还投资款的义务，故根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，结合一审中***确认在前述还款补偿协议签订后***向***转账返还了25万元的事实，对***主张***、罗明强、四川长和公司返还投资款的意见，原审法院予以支持，原审法院确定由***向***返还投资款125万元，并以此为基数从2015年8月16日起按年利率6%支付资金占用费至款项清偿之日止。对***超出前述金额部分的主张，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条规定，判决：一、解除***与***于2014年7月15日签订的《“英伦国际”项目土石方工程合作协议》；二、由***在本判决生效后十五日内向原告***返还投资款3050000元及资金占用费（资金占用费以投资款3050000元为基数从2015年8月16日起按年利率6%计算至清偿之日止）；三、由***在本判决生效后十五日内向***返还投资款1250000元及资金占用费（资金占用费以投资款1250000元为基数从2015年8月16日起按年利率6%计算至清偿之日止）四、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费45200元，由***承担40491元，***承担4709元。

二审法院对一审查明的事实予以确认。

二审法院认为，根据***与***签订的《“英伦国际”项目土石方工程合作协议》的内容，***负责出资300万元，不参与实际施工，按每立方米5元给***分红，故一审法院认定该协议属于投资分红协议，并无不当。协议中没有约定***共享利益、也没有约定共担风险，故对***上诉称其与***之间的合作协议属于合伙性质的理由，二审不予采信。2015年6月12日，***与***虽然签订了《修文矿山土石方工程还款补偿协议》，但该协议约定由***归还***所投资的150万元，并自愿将遵义“英伦国际”土石方工程项目第一期土石方工程个人股份的一半（约人民币135万元，上下浮动不超过5万元）转让给***作为补偿，同时约定了150万元本金的还款计划，如果违约，***便将其在遵义“英伦国际”土石方工程项目个人的全部股份补偿给***。从该协议的内容看，首先，该协议属于对修文矿山土石方工程的结算，也约定了对***基于修文矿山土石方工程的补偿；其次，该协议约定了还款的计划；再次，该协议还约定了违约责任，故该协议并不是***与***合伙的依据。至于***是否基于该协议取得该协议约定的***的遵义“英伦国际”土石方工程项目第一期土石方工程个人股份，由于***没有主张该部分权利，属于另外法律关系，二审在本案中不予评价。由于该协议属于结算协议，一审法院根据该协议约定，判决***向***返还投资款1250000元及资金占用费，并无不当。

***与***签订《“英伦国际”项目土石方工程合作协议》后，涉案工程第一期已经完工，但***并没有按照该协议与***进行过任何分红，也没有进行过结算，***没有履行该协议约定的主要债务，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第二项之规定，对***请求解除该协议的请求，一审法院予以支持，并无不当。且现在涉案工程已经进入二期工程，项目已经沦为“烂尾楼”，工程不知何时能完工，协议约定的目的已经无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项“之规定，对***请求解除该协议的请求，应当予以支持。

二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40491元，由***负担。

本院再审审理查明的案件事实与原一、二审判决认定的事实一致。

本院认为，***与***签订的《“英伦国际”项目土石方工程合作协议》是***投入资金分红，并不实际参与施工，没有约定共享利益、共担风险，不属于合伙性质的合作协议。该协议签订后，***将约定补偿给***的遵义“英伦国际”土石方工程项目个人的全部股份又转让他人。现案涉工程第一期已经完工，但***未按照协议约定给***任何分红，亦未进行过结算，故协议约定的目的已经无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，对***请求解除该协议的请求，应予支持。一、二审根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”之规定，结合案涉工程已结算了部分工程款的事实，判决***向***返还投资款及资金占用费并无不当。关于***主张原判决遗漏当事人，程序违法的问题。因案涉协议系***与***所签，且***将款项均转账到***账户，根据合同相对性原理，对该主张本院不予支持。

综上所述，***的再审请求不能成立，本院不予支持；二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百七十条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

维持贵州省遵义市中级人民法院(2019)黔03民终4445号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长　王　妤

审判员　张　荣

审判员　贺灿灿

二〇二〇年九月二十八日

法官助理李辉静

书记员钟永海

书记员张晓丽