***、**等提供劳务者受害责任纠纷民事一审民事判决书

贵州省兴义市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔2301民初3005号

原告：***，男，1961年2月2日生，汉族，河南省项城市人，住河南省项城市。

委托诉讼代理人：谭浩南，贵州年成律师事务所律师。特别授权代理。

委托诉讼代理人：孙奉香，贵州年成律师事务所律师。特别授权代理。

被告：**，男，1973年12月1日生，汉族，河南省项城市人，住河南省项城市。

被告：广西壮造建筑工程有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市壮海大道31号八桂绿城龙湖御景B栋2单元201号。

法定代表人：梅鹏飞，系该公司总经理。

二被告共同委托诉讼代理人：张欢堂，上海常本律师事务所律师。特别授权代理。

被告：贵州西南建筑工程有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州安龙县栖凤街道办事处印象荷城。

法定代表人：杨渡江，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：方世长，贵州黔青律师事务所律师。特别授权代理。

原告***与被告**、广西壮造建筑工程有限公司（以下简称壮造建工公司）、贵州西南建筑工程有限公司（以下简称西南建工公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2021年3月12日立案后，依法适用简易程序，于2021年4月28日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人谭浩南、孙奉香，被告**和其与壮造建工公司的共同委托诉讼代理人张欢堂，西南建工公司的委托诉讼代理人方世长到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、请求判决三被告连带赔偿原告损失费用合计为158211元。其中医疗费1114元、误工费54000元、护理费11705.1元、交通费5400元、住院期间伙食补助费1500元、营养费5400元、鉴定费1900元、伤残赔偿金68808元、精神损害抚慰金5000元；2、案件受理费由三被告承担。

事实及理由：原告于2018年10月至被告西南建工公司承建的位于贵州省兴义市万峰城项目工作，工作种类为防水组长，平时的工作由被告**安排，与**约定月工资为9000元，工资发放的时间不固定，因为项目上人员众多工资发放都系被告**发放，在发放后原告等领取工资的工人在工资表上签字确认，但是没有任何书面材料或者工资条等给原告等工人。工作时间一般为早上7点到晚上6点，如果遇特殊赶工加班情况也需要另行的支付加班费。原告在2020年5月9日在万峰城14#楼机房上边指挥塔吊对防水材料进行吊取时受伤，受伤后被送往兴义西南骨科医院住院治疗15天，诊断为双侧根骨粉碎性骨折、双足部软组织受伤。后经黔西南州人民医院司法鉴定中心鉴定原告所受伤情为十级伤残，误工期90日--180日、营养期60日--90日、护理期60日--90日。

因对赔偿问题发生争议，原告向兴义市劳动争议仲裁委员会申请仲裁确认原告与被告西南建工公司存在劳动关系，后兴义市劳动人事争议仲裁委员会作出兴劳（人）字[2020]111号仲裁裁决书裁决驳回原告的仲裁请求，在仲裁时，被告西南建工公司举出《防水工程施工分包合同》一份以来证明针对兴义万峰城佳苑商住房（四期）工程的全部防水工程已经全部分包给被告壮造建工公司，另因为壮造建工公司又将14#栋的防水工程分包给被告**，而且全部工资均由被告**发放而被驳回。

综上所述，被告西南建工公司将其所承包的工程违法分包给被告壮造建工公司，被告壮造建工公司再次将防水工程违法分包给被告**，原告在给提供劳务的过程中受伤，根据法律规定应当由三被告承担连带赔偿责任。故原告为维护其合法权益特向你院提起诉讼，望你院查清事实后依法支持原告的诉讼请求。

被告西南建工公司辩称：西南建工公司是兴义万峰佳苑四期工的总承包单位，我公司把万峰城项目的防水工程分包给壮造建工公司，是合法有效的合同，不存在违法承包。根据我国的有关法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案案发前西南建工公司对壮造建工公司是否又将工程转包或分包不掌握情况，若壮造建工公司存在违法分包或转包，因壮造建工公司是独立的民事责任主体，应当由其承担责任，所以，请求人民法院驳回原告针对西南建工公司的诉讼请求。

被告**辩称：1、首先，原告与被告**就原告受伤已经调解，已经履行完毕。作为被告**，不需要向原告承担任何责任。2、在原告受伤的过程中，原告应当承担过错责任，因为原告在履行职务中，超越自己的职权范围，并且违规没有佩戴安全带。故原告应当承担事故责任。3、原告的诉讼请求计算缺乏依据，因为依据原告所提供的2020年1月26日的司法鉴定意见书，没有关于误工期、营养期、和护理期。故原告方所计算三期计算缺乏依据。4、原告诉状称，壮造建工公司是违法分包给被告**，缺乏法律依据。综上所述，原告的诉请应当驳回。

被告壮造建工公司辩称：壮造建工公司从西南建工公司合法承包，原告受伤于兴义万峰城佳苑商住房（四期）工程14#楼，因为西南建工公司具有发包的资质，壮造建工公司具有分包的资质。同时，依据壮造建工公司与被告**之间签订的《防水工程施工分包合同》，因为合同上表明**只提供劳务，所以壮造建工公司与**之间的《防水工程施工分包合同》是合法有效的。所以，被告壮造建工公司不需承担连带责任。原告诉称壮造建工公司分包给被告**是违法分包是缺乏法律依据。所以，被告壮造建工公司不需承担连带责任。

本院经审理认定的事实如下：2018年10月12日，被告西南建工公司从案外人兴义市黔桂拓达房地产开发有限公司处承包万峰佳苑商住房（四期）工程（以下简称案涉工程）施工，之后，西南建工公司将案涉工程的防水工程分包给具备防水防腐保温工程专业承包贰级资质的被告壮造建工公司，并签订《防水工程施工分包合同》；2018年10月25日，壮造建工公司与被告**签订《工程施工劳务分包协议书》，将防水工程中的劳务部分分包给**。**组织人员进行施工，聘请原告***作为防水组长，并对所有施工人员进行岗前安全培训。2020年5月9日，***在机房上指挥塔吊对防水材料进行吊取时受伤，随即被送至兴义西南骨科医院住院治疗，住院治疗14天后出院，***之伤被诊断为：1、双侧根骨粉碎性骨折；2、双足部软组织受伤。***在兴义西南医院住院期间自行支付医疗费182元。2020年9月2日，***到兴义市人民医院复查并自行支付医疗费932元。2020年11月30日，经***申请，兴义市劳动人事争议仲裁委员会作出兴劳（人）仲案裁字[2020]111号仲裁裁决书，驳回了***申请确认其与西南建工公司从2018年10月至今存在劳动关系的仲裁请求。

另查明，兴义市人民医院法医司法鉴定所于2020年9月14日根据《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》综合评定***之伤为九级伤残，根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》评定原告误工期90-180日、护理期60日-90日、营养期60-90日；因***之伤未被认定为工伤后，其又通过贵州年成律师事务所委托黔西南州人民医院法医司法鉴定所对***进行伤残等级鉴定，该所于2021年1月26日出具鉴定意见书，***此次受伤为十级伤残。因**对上述鉴定结果不服，在本案诉讼过程中申请对***的伤残程度重新鉴定，昆明法医院司法鉴定中心经本院委托后，于2022年1月4日作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为***此次损伤未达到伤残等级。

上述事实，有原、被告双方当事人提交并经质证的***和**的身份证复印件、西南建工公司和壮造建工公司的营业执照副本、法定代表人身份证明、壮造建工公司的建筑业企业资质证书和安全生产许可证、**的微信转账记录、***的病历和医疗发票、兴义市人民医院和黔西南州人民医院法医司法鉴定所的鉴定意见书、兴劳（人）仲案裁字（2020）111号仲裁裁决书、《建设工程施工合同》、《防水工程施工分包合同》、《工程施工劳务分包协议书》、《防水安全、质量技术交底》、唐进敏的塔吊指挥建筑施工特种作业操作资格证、微信聊天记录、昆明法医院司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》等证据，证人代某、梁某的证言，以及原、被告当庭陈述等记录在卷，故作认定；至于***提交的交通费相关证据，本院在说理部分进行分析认定。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案***于2020年5月9日受伤，故本院适用当时的法律、司法解释进行裁判。

首先，关于***的损失计算。根据《侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第二十三条的规定，***的损失计算如下：

1、医疗费。***向本院提交了在兴义西南骨科医院住院治疗的发票182元，在兴义市人民医院复查的发票932元，合计1114元，三被告在庭审中均未对上述发票及金额提出异议，本院予以确认医疗费为1114元；

2、误工费。***主张其工资为9000元/月，并提交了被告**向其支付工资的7份微信转账记录，除2019年2月2日两笔转账共计15000元外，其余6次转账均为10000元，但每次转账时间均不固定，亦未在转账记录中明确每笔转账的用途，并不能根据上述转账记录认定***的平均工资为9000元/月；**辩称***的年工资为45000元，并提交了微信聊天记录，***虽在微信中称“我总的值四万五，你看对不对？”，但该表述未表明45000元是多久的工资，故不能证明***的年工资即是45000元。综上，因无证据证明***的收入情况，故本院按照2020年贵州省建筑行业就业人员平均工资76881元作为计算***误工费的标准。同时，因双方未对***的误工期达成一致意见，兴义市人民医院法医司法鉴定所出具的《鉴定书》系根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定评定***的误工期为90-180日，本院参照该《鉴定书》的鉴定意见，酌情确定综上的误工期为120日，即按4个月计算，该项计算为25627元（76881元/年÷12月/年×4月）；

3、护理费。***双侧跟骨粉碎性骨折，必会影响其正常生活，但***未提交护理人员收入的证明，同理，本院参照兴义市人民医院法医司法鉴定所出具的《鉴定书》的鉴定意见，酌情认定***护理期为60日，即2个月，并以法庭辩论终结前的上一年度，即2020年贵州省居民服务、修理和其他服务业43595元/年作为计算标准，原告虽主张按照2019年贵州省居民服务、修理和其他服务业平均工资作为计算标准，但209年的标准46821元/年高于2020年的标准43595元/年，本院不予采信，故该项计算为7265.83元（43595元/年÷12月/年×2月）。

4、交通费。交通费需满足以下条件：系受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中，***2020年5月9日受伤，护理期为60日，即2020年7月10日之后便无须必要的陪护人员，故张彩霞2020年8月31日产生的交通费用，本院不予支持；***和张彩霞2020年9月1日的住宿费用、张彩霞2020年9月4日和5日的住宿费用、关跃东2020年9月4日的住宿费等本院不予支持；至于2021年4月26日至29日期间，***乘坐飞机产生的费用系其到庭参加诉讼所致，并非其治疗产生，但**、壮造建工公司对昆明到兴义的机票未提出异议，故本院对昆明至兴义的费用330元予以支持；***2021年1月12日从郑州到兴义的交通费686元，2021年12月15日-17日从郑州往返昆明的交通费1006元系其接受鉴定必然产生的费用，本院予以支持；另***在住院治疗、复查时会往返医院和车站之间亦会产生必要的交通费，本院酌情支持200元；综上，***主张的交通费本院支持2222元；

5、住院伙食补助费。***实际住院14天，其主张按照100元/天计算，本院予以支持，该项计算为1400元（14天×1100元/天）；

6、营养费。兴义西南骨科医院在出院医嘱中载明补充营养，本院参照兴义市人民医院法医司法鉴定所出具的《鉴定书》的鉴定意见，酌情支持***的营养期为60日，每日按照50元计算，该项计算为3000元（50元/日×60日）；

7.精神损害抚慰金。***因本次事故导致其双侧跟骨粉碎性骨折，必对其精神造成损害，但其主张过高，本院酌情支持2000元；

8、鉴定费。因***在兴义市人民医院和黔西南州人民医院法医司法鉴定所申请鉴定伤残等级，因重新申请鉴定改变了原鉴定结果，故不予支持，仅是兴义市人民医院法医司法鉴定所多三期的鉴定结果作为本案的判决的参考依据，该鉴定费600元，本院予以支持。至于**在本案诉讼中申请鉴定并预交的鉴定费，**在收到鉴定意见书后未主张，故本院不再审理。

此外，原告本次受伤未达到伤残等级，故其主张伤残赔偿金，本院不予支持。原告本次受伤的损失合计43228.83元（1114元+25627元+7265.83元+2222元+1400元+3000元+2000元+600元）。

其次，关于本案承担责任的主体及各自应承担的责任比例。本案中，原告系受被告**雇请到案涉工程担任防水组长，双方之间建立了劳务关系，根据《侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，第一，**系接受劳务的一方，应当承担赔偿责任，但根据证人证言，其对进行防水施工的工人进行了岗前安全培训，并签订了《防水安全、质量技术交底》，已尽到安全告知义务，可适当减轻其责任；第二，***在诉状中明确表示其是“在万峰城14#楼机房上边指挥塔吊对防水材料进行吊取时受伤”，根据**提交的唐进敏的建筑施工特种作业操作资格证，进行塔吊指挥需要有相应的资格证，案涉工程的塔吊指挥系唐进敏，***无资质从事塔吊指挥，但其系从事塔吊指挥时受伤，且在机房上未挂设安全带违反《防水安全、质量技术交底》的相关要求，其作为在该工作岗位上工作多时的防水组长未尽到安全防护义务，故原告***对其受伤存在严重过错，理应承担相应责任。根据《建筑法》第二十六条、第二十九条的规定，西南建工公司作为总承包单位将防水工程分包给具备贰级防水防腐施工资质的壮造建工公司，不存在过错，故不应承担责任，但壮造建工公司将防水工程的劳务部分分包给自然人**，**不具备相应的施工资质，壮造建工公司存在选任上的过失，依法应对***的损害承担相应责任。据此，综合本案当事人各自的过错程度，壮造建工公司承担30%的责任，被告**承担30%的责任，原告***自行承担40%的责任。

**在庭审中辩称其与***已进行调解，并按调解约定向其支付了50000元，现不应承担任何责任，但**未向本院提交证据支持该项答辩意见，亦未提交其在***受伤后所支付赔偿款的转账记录，同时，***对**的该项答辩意见不予认可，仅认可在受伤前收到21500元；另，***提交的微信转账记录中仅有2020年6月22日支付的10000元系**在***受伤后支付，但该金额与**在此之前5次支付的金额一致，并不能证明此笔款项是**支付给***的赔偿款；故**的该项答辩意见本院不予采信。

综上，壮造建工公司和**应分别支付***因本次事故造成的各项损失12968.65元（43228.83元×30%）。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决如下：

一、由被告广西壮造建筑工程有限公司、**于本判决生效之日起十日内分别赔偿原告***医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、精神抚慰金等共计12968.65元；

二、驳回原告***的其余诉讼请求。

案件受理费1062元，减半收取531元，由原告***承担212元，被告广西壮造建筑工程有限公司和**各自承担159.5元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。

逾期不上诉，本判决即发生法律效力。

审 判 员　吴启剑

二〇二二年二月九日

法官助理　骆弟进

书 记 员　何丽娟