某某与某某、南京崇南建设工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事裁定书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏01民终901号

上诉人（原审被告）：南京崇南建设工程有限公司，住所地在江苏省南京市建邺区江东中路303号03幢2单元709室。

法定代表人：刘玉来，该公司总经理。

委托诉讼代理人：娄德庆，北京市京师（南京）律师事务所。

委托诉讼代理人：李阳，北京市京师（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1983年1月18日生，住安徽省定远县。

委托诉讼代理人：秦明光，安徽远泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1968年3月15日生，住安徽省定远县。

上诉人南京崇南建设工程有限公司（以下简称崇南公司）因与被上诉人***、***建设工程合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初第9591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人崇南公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：（一）其与***间不存在法律关系；（二）两被上诉人间实系承揽关系；（三）被上诉人间的任何财务往来皆与其无关；（四）一审错误适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》；（五）涉案工程尚未结算，其尚未取得相应工程款；（六）***施工的工程存在质量问题。

被上诉人***辩称：(一)本案中，***为实际施工人，所以其起诉上诉人及***没有错误，一审法院判决上诉人承担连带清偿责任，符合规定；（二）***已和***已就工程价款进行了结算，一审法院按照双方结算的价款进行判决，没有错误；（三）涉案的工程已经投入使用，现上诉人以涉案工程质量存在问题为由，人民法院不应予以支持。综上，一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

被上诉人***辩称：涉案工程我方一直在予以维修，去年我给***打了6.9万元的条子，但是双方之间并没有结算完成，上诉人还有20多万没有支付给我。在施工过程中，对双方的费用还未进行结算。如果工程款进行结算了以后，我该付多少钱还是会支付的。

***一审请求：崇南公司、***立即支付其所欠工程款69000元并支付利息（以69000元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自起诉之日起至实际给付之日止）。

一审法院认定事实：

2015年6月28日，崇南公司（甲方）与***（乙方）签订《公司用工合同书》，约定：甲方将南京大学鼓楼校区13舍装修工程（以下简称案涉工程）交由乙方分包；工期为2015年6月29日至2015年8月20日；承包方式为包工包料附清单（除业主供材外）；甲方根据工程决算按投标让利后综合单价收取20%管理费，乙方提供不少于总价50%的材料发票，工程量以审计为主；等等。

2016年3月23日，***、***签订《协议书》，约定：***将案涉工程的内外墙、顶棚涂料工程交由***施工；承包方式为包工包料，价款为220000元；付款方式为：***完成工程量30%时***支付总工程款的40%，工程竣工验收后***支付至总工程款75%，审计结算后付至总价款的95%，一年后质量无问题时支付余下的5%等。

***于2015年组织施工人员对案涉工程的内外墙、顶棚涂料工程进行了实际施工。

2017年2月3日，***向***出具《欠条》：今欠到***南京（大学鼓楼校区）13舍工人工资人民币六万玖仟元整（69000元）。

另，***及***均无相应的施工资质。庭审中，***认可案涉工程已实际投入使用。

关于崇南公司是否欠付***工程款，***述称崇南公司欠付其工程款90万余元，崇南公司表示将在庭后对这一事实进行核实，并于三日内将核实结果书面提交本院，但至判决前并未提交。

一审法院认为：建设工程施工合同是承包人进行工程建设施工，发包人支付价款的合同。崇南公司与***签订的《公司用工合同书》，实质为建设工程分包合同；***与***签订的《协议书》，实质亦为案涉工程的内外墙、顶棚涂料工程的分包合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，结合***及***均不具备相应施工资质的事实，一审法院认定，崇南公司与***签订的《公司用工合同书》及***与***签订的《协议书》均为无效合同。

***向***出具《欠条》，明确就案涉工程的内外墙、顶棚涂料施工，其仍欠***工程款69000元，应认定为双方结算之凭证。***据此主张***给付该款项符合法律规定，一审法院予以支持。关于***主张的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，以及第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付”，结合案涉工程已交付使用，且***主张自起诉之日即2017年9月14日计算利息，***的该项诉请符合法律及司法解释的规定，一审法院予以支持。

关于崇南公司、***辩称***对案涉工程内外墙、顶棚涂料施工不符合工程质量约定，***自行维修，相应的维修费用应由***承担，从69000元中扣减；并提交了员工考勤表作为证据。***对该证据不予认可，称其已履行了相应的维修义务，崇南公司、***所称的工程质量问题并非***施工造成，系其他原因所致。一审法院认为，***提交的员工考勤表不足以证明***施工存在质量问题，因此，对崇南公司、***的抗辩不予采信。***抗辩应扣除的转让费，无证据佐证且***不予认可，故一审法院亦不予支持。

关于崇南公司是否与***承担共同还款责任，崇南公司认为其与***之间并无合同关系，不应承担任何责任；***主张，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”，故崇南公司、***应承担共同还款责任。一审法院认为，***作为实际施工人虽未与崇南公司签订合同，但是崇南公司、***作为违法分包人应向***承担的责任已由相关司法解释进行了明确的规定，因此，一审法院确认崇南公司应与***承担连带还款责任。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

本判决生效后五日内，***给付***工程款69000元及利息（利息计算方式：以69000元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自起诉之日起计算至实际给付之日止）崇南公司与***承担连带还款责任。

案件受理费1505元，减半收取752.5元，由***与崇南公司负担。

本院二审期间，各方均未提交新证据。对于一审查明的事实，崇南公司陈述其目前尚欠付***工程款10多万元。***、***对一审查明的事实无异议。

二审中，崇南公司当庭陈述涉案工程已于2017年9月交付并完成审计，审计工程款共330余万元。***陈述其在涉案工程一直施工至2016年8月，2017年春节前，其与***及崇南公司工作人员在崇南公司进行了结算，当时结算结果为***尚欠其工程款89000元。后***表示尚有部分工程量没有扣减，就又扣了其20000元。***陈述当时三方确实进行了结算，但后来其发现有12个房间系其自己的工人施工，便又扣减了***工程款20000元，并向***出具了涉案欠条。

本院认为：

本案中，***对涉案南京大学鼓楼校区13舍的内外墙、顶棚涂料工程进行了施工，属于建设工程施工范畴，故一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定并无不当。

由于本案被上诉人***及***均不具备相应施工资质，故崇南公司与***签订的《公司用工合同书》及***与***签订的《协议书》均为无效合同。现***作为实际施工人以转包人***、违法分包人崇南公司为被告提起诉讼，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款之规定，人民法院应予受理。

根据当事人二审陈述，***尚欠付***69000元工程款，系经过三方结算及***、***间协商。故***作为转包人依法应向***支付，崇南公司作为违法分包人依法应对此付款义务承担连带责任。该连带责任的承担与崇南公司、***间是否存在合同关系、财务往来无关，同时也与崇南公司是否与发包人完成结算无涉。

另崇南公司虽上诉称***施工的工程存在大量质量问题，但并未能就此举证证明，故本院对此不予采信。

综上所述，上诉人崇南公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1505元，由上诉人崇南公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　殷源源

审判员　　龚　震

审判员　　李任飞

二〇一八年三月二十日

书记员　　杨文艳