河南广天地产有限公司、河南广界建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

河南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫民再932号

再审申请人(一审被告、二审上诉人)：河南广天地产有限公司。住所地：河南省漯河市郾城区青山路与辽河路交叉口食品批发市场****楼****。

法定代表人：马新成，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：司超美，该公司员工。

委托诉讼代理人：崔付中，河南汇恒律师事务所律师。

再审申请人(一审被告、二审上诉人)：河南广界建筑工程有限公司。住所地：河。住所地：河南省漯河市郾城区崂山路苏荷红馆**>

法定代表人：姚威旺，该公司总经理。

委托诉讼代理人：闫文豪，河南天基律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘文奇，河南长风律所事务所律师。

被申请人(一审原告、二审被上诉人)：河南襄邑建筑劳务有限公司。住所地：河南省林州市临。住所地：河南省林州市临淇镇行政街**style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：徐献忠，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李夏，河南强人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：温艳丽，河南强人律师事务所律师。

被申请人(一审第三人、二审被上诉人)：闫立伟，男，汉族，1973年6月16日出生，住河南省漯河市召陵区。

再审申请人河南广天地产有限公司（以下简称广天公司）、河南广界建筑工程有限公司（以下简称广界公司）因与被申请人河南襄邑建筑劳务有限公司（以下简称襄邑公司）、闫立伟建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省漯河市中级人民法院（以下简称漯河中院）（2019）豫11民终767号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年10月24日作出（2019）豫民申6188号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。再审申请人广天公司委托诉讼代理人司美超、崔付中，广界公司委托诉讼代理人闫文豪、刘文奇，被申请人襄邑公司委托诉讼代理人李夏、温艳丽及被申请人闫立伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

广天公司申请再审称，1.原审判决广天公司承担连带责任依据不足。原审判决认定襄邑公司与广界公司签订的《建设工程劳务承包合同》及《劳务合同补充协议》均为有效合同，却又适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第二十六条关于建设工程施工合同无效时，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的规定，判决广天公司对襄邑公司承担责任，适用法律前后矛盾。且上述司法解释规定，发包方只有在欠付工程款时，才应当承担责任，原审没有查清广天公司是否欠付以及欠付多少工程款，即判决广天公司与广界公司承担连带责任，属于认定事实不清。广天公司已经举证证明该公司不欠付工程款，应由襄邑公司对广天公司欠付工程款承担举证责任。2.广天公司不应对退还质保金承担连带责任。襄邑公司诉称其向广界公司支付质保金，该质保金不属于工程款的范畴，如果需要返还，应当由收取人返还，不应当由广天公司承担连带返还责任。请求撤销一、二审判决，改判驳回襄邑公司对广天公司的诉讼请求；一、二审诉讼费由襄邑公司、闫立伟负担。

广界公司申请再审称，一、闫立伟与睢县建设劳务有限责任公司（以下简称睢县劳务公司）于2016年7月18日签订的《建设工程劳务承包合同》上加盖的广界公司印章是虚假的，该合同的当事人为闫立伟与睢县劳务公司，对广界公司不产生效力。广界公司在本案中不应承担任何责任。二、原审依据漯河豫诚建设工程咨询有限公司(以下简称豫诚咨询公司)的审核报告认定案涉工程建筑面积错误。张乃运不是广界公司的工作人员，其无权代表广界公司与付广有委托豫诚咨询公司对案涉工程建筑面积进行鉴定。且该审核报告核算面积的方法与双方合同约定不符，导致多计算了工程面积。在案涉工程施工期间，付广有委托陈志负责劳务大清包，陈志签字认可的建筑面积为24046.56平方米，应将此认定为案涉工程的建筑面积。三、原审认定广界公司已付工程款数额错误。从案涉工程开工之日起至2018年5月15日，闫立伟根据漯河市清欠建设领域工程款及农民工工资领导小组办公室督办函的要求，共计向参与施工的工人支付工资等共计590万元。襄邑公司对参与施工人员的身份及相关设备的使用都是认可的，原审仅以广界公司无权突破合同相对性向其他人直接付款为由，对广界公司、闫立伟的付款不予认可，理由不成立。四、襄邑公司施工期间发生安全事故，闫立伟、广界公司为此支付的赔偿费用应当从应付工程款中扣除。五、原审判决广界公司全额支付工程款错误。建设工程司法解释第十条第一款规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。案涉《建设工程劳务承包合同》对工程款支付时间节点和数额有明确的约定，襄邑公司主张的工程款未到付款节点，且案涉工程尚未竣工验收，不符合付款条件。原审未查清襄邑公司已完成工程量是多少，工程是否合格，即判决广界公司全额支付工程款错误。六、原审判决广界公司支付工程质量保证金105000元错误。襄邑公司未举证证明其将保证金交给广界公司或该公司实际收到了该项保证金，故广界公司不应承担返还责任。请求撤销一、二审判决，改判驳回襄邑公司对广界公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由襄邑公司、闫立伟负担。

襄邑公司辩称，一、襄邑公司与广界公司存在劳务承包关系，案涉《建设工程劳务承包合同》中的广界公司印章的真伪，不影响该合同效力。一审中，襄邑公司将该合同作为证据向法庭提交，广界公司、闫立伟对该合同的真实性均无异议。且一审庭审中广界公司明确认可闫立伟系其项目负责人，广界公司对闫立伟在履行合同中代表该公司是明知和认可的，故广界公司是案涉《建设工程劳务承包合同》的当事人。二、原审判决认定案涉工程建筑面积为26147.81平方米正确。襄邑公司在原审中提交一系列证据证明张乃运系广界公司的代表，广界公司对该证据的真实性无异议。张乃运有权代表广界公司与付广有共同委托对工程建筑面积进行鉴定。该鉴定结论已经扣除了阳台面积的二分之一，飘窗、空调室外机隔板均按合同约定未计入工程总面积，该鉴定结论客观真实，应当作为认定案件事实的依据。陈志签署的《大清包建筑面积清单》只是阶段性估算，该清单签署时案涉工程尚未竣工，该清单不能作为认定工程建筑面积的依据。三、原审判决认定广界公司、闫立伟共向襄邑公司支付工程款3431000元，符合事实和法律规定。襄邑公司作为劳务承包人，负责案涉工程的基础与主体、机械挖土、清土等项目。广界公司应当依照合同向襄邑公司支付工程款，再由襄邑公司支付劳务分包范围内的各种款项。广界公司直接向他人付款，剥夺了襄邑公司的应得利益。四、原审认定广界公司应付工程款5090626.37元正确。案涉《建设工程劳务承包合同》解除后不存在完成全部工程的付款节点问题。原审根据襄邑公司施工的建筑面积并参照双方合同约定的工程单价，扣除襄邑公司未施工的内外粉工程部分工程价款，得出广界公司应付工程款数额并无不当。五、广界公司应当退还襄邑公司交纳的质量保证金，闫立伟系广界公司的代表人，其收取质量保证金代表广界公司，故原审判决广界公司退还质量保证金正确。六、广天公司再审中提交的证据不能证明其已支付了全部工程款，故原审判决其承担连带责任并无不当。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求予以维持。

闫立伟辩称，同意广天公司、广界公司的再审意见。

2018年11月19日，襄邑公司向漯河市郾城区人民法院起诉请求：1.依法解除襄邑公司与广界公司签订的《建设工程劳务承包合同》和《广天颐城12#楼劳务合同补充协议》。2.判令广界公司、广天公司给付襄邑公司工程款5351938.4元，退还襄邑公司工程质量保证金455000元（上述费用共计5806938.4元）。3.本案诉讼费、评估费等一切费用由广界公司、广天公司负担。

漯河市郾城区人民法院一审认定，2016年7月18日，睢县劳务公司（乙方）与广界公司（甲方）签订《建设工程劳务承包合同》，并缴纳了50万元工程质量保证金。合同约定由睢县劳务公司承包位于漯河市昆仑路与辽河路交叉口路东的广天颐城12号楼的基础与主体的人工配合机械挖土、清土、填充墙、内外毛墙粉刷等工程。双方约定本工程除人防面积以外，其他所有按标准层建筑面积380元/平方米，人防面积按实际施工产生面积计算560元/平方米。合同约定了工程款给付方式及工程质量、质量保证金的退还方式：以甲方和建设单位签订的施工合同为准，建设单位工程款转入甲方账户后五个工作日内，甲方扣除乙方应缴纳的费用后及时转给乙方。第一次主体结束付已完工程量价款的80%。具备粉刷条件完成后，付已完工程量的80%，内外粉结束以后具备贴保温条件付已完成总款的90%，竣工验收后付工程总造价的95%；工程质量保证金执行发包方施工合同约定。2016年10月5日，睢县劳务公司（乙方）与广界公司（甲方）签订《广天颐城12#楼劳务合同补充协议》，约定按大合同规定由甲方供应的材料，乙方应提前十日向甲方提供所需材料计划（甲方给乙方回执单），因甲方原因造成停工、误工24小时内不计，超过24小时甲方负责乙方损失，工期顺延；乙方负责配合甲方按照国家、省、市有关施工及验收规范、规程、安全文明施工、创卫防尘治理、施工配合。若因防尘治理造成停工、工期顺延，甲方协调乙方的钢管、扣件、塔吊、提升机、吊篮因停工造成的损失。

襄邑公司完成的工程量是基础工程、主体工程到二次结构完成，广界公司未按照合同约定给付襄邑公司工程款。针对该工程，豫诚咨询公司接受广界公司、睢县劳务公司的委托，出具了书面审核报告一份。该审核报告认定，广天颐城12号楼地下人防建筑面积1293.17平方米；地上建筑面积25785平方；地上建筑面积25785平方米给了詹新明，致使襄邑公司不能继续施工。广界公司与詹新明约定内外粉工程每平方米63元。另查明，案涉工程发包方为广天公司，承包方为广界公司，闫立伟系广界公司的项目经理。

再查明，2016年10月18日，睢县劳务公司名称变更为襄邑公司。2017年11月4日，闫立伟收到襄邑公司名称变更通知，其签字同意继续执行原劳务合同。

漯河市郾城区人民法院一审认为，本案系建设工程施工合同纠纷，襄邑公司与广界公司签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，且合同不违背法律法规的强制性规定，应为有效合同，对双方当事人均具有法律拘束力。

一、关于双方签订的建设工程施工合同及补充协议是否应解除的问题。襄邑公司与广界公司签订的建设工程施工合同约定：第一次主体结束付已完工程量价款的80%。具备粉刷条件完成后付已完工程量的80%工程款等。襄邑公司完成的工程量是基础工程、主体工程到二次结构完成，广界公司未按照合同约定给付襄邑公司工程款。广界公司又将内外粉工程承包给了詹新明，致使襄邑公司不能继续施工。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，襄邑公司一审庭审中提供2018年6月15日由闫立伟、张乃运、苏小孬单方出具的《协议书》，证明广界公司单方不再履行《建设工程劳务承包合同》《劳务补充协议》，造成襄邑公司退场，在双方合同履行过程中，广界公司严重违反合同约定，不按合同约定的付款方式给付襄邑公司工程款及退还质量保证金，又擅自将承包给襄邑公司的内外粉工程承包给他人，导致襄邑公司的合同目的不能实现。双方原签订的合同已经失去履行可能，故襄邑公司与广界公司签订的《建设工程劳务承包合同》和《广天颐城12#楼劳务合同补充协议》应依法解除。

二、关于本案是否应中止审理的问题。因广界公司违反合同约定，擅自将内外粉工程承包给他人，导致合同目的不能实现，襄邑公司行使合同解除权解除合同后，广界公司即应按照实际已完成工程量支付工程款。对广界公司主张应按《劳务合同补充协议》约定，保证金退还以甲方大合同为准，只有到案涉工程整体竣工验收交付后才能结算，目前无法确定应得的工程款数额，本案应当中止诉讼的观点，不予支持。

三、关于张乃运的身份问题。襄邑公司提供：1.2018年6月15日《证明》，显示截止至2018年5月15日，广天颐城12号楼租赁吕学民提升机产生费用65000元。该证明由襄邑公司代表付广有，广界公司代表闫立伟、张乃运以及提升机出租人吕学民决算确认；2.2018年6月15日《证明》，显示截止至2018年6月15日，广天颐城12号楼租赁白耀臣塔吊产生费用17万元。该证明由襄邑公司代表付广有，广界公司代表闫立伟、张乃运以及塔吊出租人白耀臣决算确认；3.2018年6月16日《证明》，显示李增广班组进行广天颐城12号楼外架搭设工作，该项目工人工资31万元，已付20万元，下欠11万元。该证明由襄邑公司代表付广有，广界公司代表闫立伟、张乃运以及外架搭设班组负责人李增广决算确认；4.广天颐城12号楼商业楼基础一、二层结算单显示，曹合祥班组进行广天颐城12号楼商业房施工。该结算单由襄邑公司代表付广有，广界公司代表闫立伟、张乃运以及商业房班组负责人曹合祥核算确认施工面积；5.2018年6月15日闫立伟、张乃运、苏小孬单方出具《协议书》，明确表明单方不再履行《建设工程劳务承包合同》《劳务补充协议》，逼迫襄邑公司退场。庭审质证时，广界公司对上述五份证据的真实性均认可，充分证明张乃运是广界公司的代表，其和付广有共同委托豫诚咨询公司作出的《审核报告》应作为认定案涉广天颐城12号楼工程量的依据。

四、关于襄邑公司是否存在工程延期的问题。襄邑公司提供广天公司工作联系单、广界公司通知、12号楼二次结构砌体技术交底等证据证明，12号楼实际的整体开工日期为2016年10月8日，开工后进行桩基施工，11月10日仍然在试桩，襄邑公司的实际开工时期为2016年11月20日。根据广天公司与广界公司签订的《建设工程施工合同》第1.6条规定：桩基施工不属于广界公司的承包范围。显然襄邑公司的承包范围也不应包括桩基工程,襄邑公司的开工时间应为试桩结束后。所以，广界公司提供的工程进度时间计划表所列明的时间，因防尘治理等客观因素，与客观事实不符，并未实际执行。2017年6月9日，12号楼二次结构才开始技术交底，并未施工，并不是广界公司主张的2017年4月29日。所以广界公司提供的工程进度时间计划表不应作为认定本案事实的依据。襄邑公司提供的漯环攻坚办[2017]153号文件、漯河日报社的相关报道等资料、施工现场照片9张、漯河市天气预报查询明细单等证据证明，襄邑公司、广界公司虽然于2016年7月18日签订《建设工程劳务承包合同》，但因漯河市大气污染治理、环保检查，全场覆盖停工。从2016年11月20日开始施工截止至2018年5月停工，因天气原因、农忙放假、春节放假等原因，导致施工期间合理停工278天。从2016年11月20日至2018年5月30日，共计556天。但襄邑公司的正常施工天数为278天，襄邑公司不应承担逾期交工的违约责任，广界公司主张按50%支付工程款无事实依据。以上原因造成的停工，符合双方签订的《建设工程劳务承包合同》第七条第四项约定和《建设工程劳务承包合同》补充协议第四条的约定：如遇恶劣天气等不可抗力因素，工期相应顺延，双方不做理赔；若因防尘治理停工，工期也相应顺延。广界公司以襄邑公司延误工期为由拒付工程款的抗辩不能成立。

五、关于襄邑公司已完成工作量的问题。一审庭审中襄邑公司提供了由广界公司代表闫立伟、张乃运、苏小孬于2018年6月15日单方出具的《协议书》，结合广界公司及闫立伟的陈述，广界公司违反合同约定，擅自将内外粉承包给他人，故案涉工程除内外粉之外的劳务承包工程，均由襄邑公司完成，广界公司应按已完成的工程量足额支付工程款。

六、关于应付的工程款数额问题。广界公司应给付襄邑公司工程款5090626.37元。根据襄邑公司提供的2018年1月11日《建设工程造价咨询合同》、2018年1月15日《审核报告》和《建设工程劳务承包合同》，付广有代表襄邑公司、张乃运代表广界公司共同委托豫诚咨询公司对由襄邑公司施工的广天颐城12号楼建筑面积进行核算。经核算广天颐城12号楼地下人防建筑面积：1293.17平方米；地上建筑面积25785平方；地上建筑面积25785平方米按实际施工产生面积计算，单价为560元/平方米，具体计算方式为：1293.17平方米×560元/平方米＝724175.2元；其他所有按标准层建筑面积380元/平方米，具体计算方式为：（26147.81平方米-1293.17平方米）×380元/平方米＝9444763.2元，故该工程的总工程款为10168938.4元。除内外粉之外的案涉工程，襄邑公司已全部施工结束，双方合同解除后，广界公司应给付已完成工程量的工程款。闫立伟陈述其承包给他人的内外粉单价为63元/平方米，共计26147.81平方米,内外粉工程款1647312.03元，所以案涉工程扣除内外粉费用后的工程款为：10168938.4元-1647312.03元＝8521626.37元。广界公司主张其已经代替襄邑公司支付工程款590万元，广界公司无权突破合同相对性向其他人直接付款，如果产生此种情况，应以襄邑公司认可的款项为准。襄邑公司认可广界公司代其付款共计343.1万元（38万元+20万元+250万元+3万元+13万元+19.1万元）。所以广界公司应给付襄邑公司的工程款为：8521626.37元-3431000元＝5090626.37元。

七、关于质量保证金问题。襄邑公司提供的广天公司与广界公司签订的《建筑工程施工合同承包协议书》约定：本工程主体结构施工完16层七日内，无息退三分之一；主体工程验收合格后十日内，无息退还承包人保证金三分之一；本工程竣工验收后十日内发包人无息退还承包人下余保证金。襄邑公司完成的工程量是基础工程、主体工程到二次结构完成，闫立伟出具的证明显示襄邑公司已收到了退还的质量保证金45000元，合同解除后，广界公司应当退还质量保证金105000元。下余质量保证金襄邑公司可在合同条件成就时，另行主张权利。

八、关于广天公司是否应承担连带给付工程款责任问题。广天公司作为案涉工程的发包人，其提供的证据不能证明其已经支付了全部工程款，故对襄邑公司主张工程款的诉求应承担连带给付责任。

2018年12月30日，漯河市郾城区人民法院作出（2018）豫1103民初5123号民事判决：一、广界公司于判决生效之日起十日内向襄邑公司支付工程款5090626.37元；二、广界公司于判决生效之日起十日内向襄邑公司支付工程质量保证金105000元；三、广天公司对上述一、二项承担连带支付责任；四、驳回襄邑公司的其他诉讼请求。案件受理费52440元，减半收取26220元，由广界公司、广天公司负担。

广界公司、广天公司均不服一审判决，向漯河中院提起上诉。广界公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回襄邑公司对广界公司的诉讼请求。广天公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回襄邑公司对广天公司的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由襄邑公司承担。

漯河中院二审认定事实与一审查明事实一致。

二审中，广界公司提供证据如下：一、《建设工程劳务承包合同》一份，拟证明，1.签订该合同的当事人为闫立伟和睢县劳务公司，付广有系睢县劳务公司的代理人，广界公司并没有在该合同中签字或盖章，不是该合同的当事人。合同约定权利及义务仅对合同当事人具有法律效力；2.工程量计算方式在合同中有明确约定，即基础与屋面为标准面积的二分之一不含阳台面积，阳台面积按二分之一计算，飘窗及其他不计算面积；3.合同约定了工程发生安全事故的处理原则，即5万元以内的闫立伟一方不承担责任，5万元以上的两方按责任划分协商处理。二、2017年5月15日《附加协议》一份，拟证明，1.闫立伟与陈志、付广有约定施工单价和面积按照《建设工程劳务承包合同》约定执行，再次印证施工面积的计算方式有约定且应当按照约定执行；2.豫诚咨询公司出具的《审核报告》中施工面积的计算方式与合同约定不符，计算结果错误，原审判决以此认定施工面积严重错误。三、2017年2月23日《委托书》一份，拟证明，付广有作为襄邑公司的委托人再次委托陈志作为劳务大包负责人全面负责施工管理，付广有、陈志二人均具有代表襄邑公司的资格。四、《联合体协议书》一份，拟证明，付广有与孟卫辉合作负责案涉工程施工，二人系合作关系。孟卫辉具有代表襄邑公司管理案涉工程施工的资格；五、2017年5月29日《协议》一份，拟证明，孟卫辉、陈志签字表示对项目部（闫立伟）作出的安排予以认可接受，对于闫立伟根据施工需要安排第三方施工并支付费用的行为襄邑公司是认可的。六、广界公司向闫立伟拨款明细账表，拟证明，广界公司作为工程施工总承包方按照合同约定向实际施工人闫立伟履行了付款义务，不存在拖欠工程款情形，襄邑公司主张的工程款其不应承担给付责任。

广天公司提供证据如下：一、工程结算定案表，拟证明，广天公司和广界公司于2018年3月11日进行案涉工程的结算，广界公司承建的部分（包含襄邑公司施工部分）工程款共计18514096.35元，应扣除保修金555422.89元，保修期届满前广天公司应付广界公司工程款17958673.46元。二、收据、收到条、收条等共31份，拟证明，截止2019年3月3日，广天公司已将应付给广界公司的工程款17958673.46元全部支付到位。三、《建筑施工合同协议书》一份，拟证明，广天公司与广界公司之间的建设工程施工合同合法有效双方之间为总承包关系，其公司允许广界公司进行合法分包。

对上述证据，广界公司无异议，广天公司、闫立伟亦无异议。襄邑公司质证称，对广天公司的证据不认可，不属于新证据。广界公司的证据中，对证据一不认可，一审中襄邑公司提交的合同加盖有广界公司印章，广界公司提交的合同无印章，应以襄邑公司提交的为准；证据二与本案无关，也不属于新证据；证据三不属于新证据；证据四与本案不是同一法律关系，不能证明孟卫辉代表襄邑公司；证据五不属于新证据，与本案无关。证据六仅列有付款明细，没有相应的支付凭证，闫立伟是广界公司代表人，其行为结果应由广界公司承担。

漯河中院二审认为，关于广界公司、闫立伟、襄邑公司的诉讼地位问题。案涉《建设工程劳务承包合同》签订日期为2016年7月18日，一审中襄邑公司提交的合同加盖有广界公司印章，二审中广界公司提交的合同未加盖该公司印章，广界公司对襄邑公司提交的加盖其公司印章的合同虽不认可，但未作出合理说明且襄邑公司对广界公司的主张亦不认可，因此一审对襄邑公司提交的合同予以认定并无不当。该合同加盖襄邑公司与广界公司印章，显示闫立伟代表广界公司，付广有代表襄邑公司。一审查明，闫立伟系广界公司的项目经理，广界公司上诉称闫立伟系实际施工人，广界公司与襄邑公司并不存在直接合同关系的理由，由于未提供充分证据证明，不予支持。

关于案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》是否应解除问题，一审根据本案案情及查明事实，将上述合同及协议予以解除，符合法律规定。

关于案涉《审核报告》是否应予认定问题。一审查明，张乃运是广界公司的代表，其与襄邑公司代表付广有共同委托豫诚咨询公司作出的《审核报告》客观真实，一审判决予以认定并无不当。广界公司上诉称闫立伟、张乃运不是该公司代表的理由，与一审查明事实不符且亦未提供充分证据证明，该院不予支持。广天公司上诉称《审核报告》不应当作为确定工程量的依据，由于未提供充分证据证明，该院不予支持。同时，闫立伟在一审中提供的《大清包建筑面积清单》出具的时间为2017年5月，而《审核报告》的作出时间为2018年1月，一审判决以最后一次面积核算作为确定襄邑公司施工面积的依据符合客观事实。根据《审核报告》，结合一、二审庭审及双方提供的证据，一审认定案涉工程除内外粉之外的劳务承包工程均由襄邑公司完成，广界公司及广天公司均应按已完成的工程量足额支付工程款具有事实和法律依据，应予以支持。

关于闫立伟代表襄邑公司支付款项的认定问题。广界公司上诉称闫立伟已经向襄邑公司支付了590万元，由于其一、二审中均未提供充分证据证明，且对方仅认可其中的343.1万元，故原审法院认定343.1万元并无不当。关于闫立伟主张其向第三方支付相关款项问题，如有充分证据，可另行主张。由于双方合同及协议已经解除，一审判决对襄邑公司请求支付工程款的诉讼请求予以支持并不违反法律规定。

关于质量保证金数额及是否应予退还问题。广界公司上诉称未收该项质量保证金，不应当返还。但其作为合同相对方，其主张与一审查明事实不符，该院不予支持。一审判决根据案涉合同约定判决广界公司退还质量保证金105000元，下余质量保证金襄邑公司可在条件成就时，另行主张，并无不当。

关于广天公司是否应当承担连带责任问题，二审中，广天公司提供了《12号楼闫立伟工程款拨款明细》等，但该明细是广天公司单方提供且未显示是结算单据，因此不能证明案涉工程款结算完毕，一审认为该公司应承担连带责任并无不当。

2019年4月29日，漯河中院作出（2019）豫11民终767号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48170元，由广界公司负担24085元、由广天公司负担24085元。

本院再审中，广天公司提交：1.广天公司与广界公司、监理单位漯河市长城建设监理有限公司于2019年6月30日共同确认的《工程决算定案表》，拟证明，案涉工程的建筑面积为24053.15平方米，定案总额为25922499.71元；2.广天公司与广界公司于2020年1月23日共同作出的《工程款结算表》，拟证明，广天公司已与广界公司就案涉工程进行了决算，决算定案金额为25922499.71元，该公司实际支付25301859.45元，扣除保修金后，超付157034.73元。3.2018年12月31日至2020年1月其向广界公司支付工程款的凭证，拟证明，其已按照案涉工程的定案金额向广界公司支付了全部工程款。4.漯河市土地与房屋勘察测绘队绘制的案涉工程1至24层平面图，拟证明案涉工程的建筑面积为23804.69平方米。广界公司、闫立伟对上述证据均无异议。襄邑公司质证认为，广天公司提交的付款凭证无相关的转账凭证、不能证明其已实际支付了相关款项。广界公司承建的广天公司发包的工程不止案涉工程一处，广天公司提交的凭证中有虚假的票据，且不能证明是对案涉工程的付款，不能证明广天公司已向广界公司足额支付了工程款。广天公司提交的平面图并非原件，且显示的面积并非襄邑公司的实际施工面积。

广界公司提交：一、陈志签字确认的《广天颐城12#楼劳务清包建筑面积单》，拟证明，案涉工程地下人防面积为98.71平方米，总面积为24046.56平方米。二、王朝阳出具的《承诺书》、广界公司与闫立伟银行转账记录等支付工资凭证、施工人员工资领取表、王朝阳询问笔录，拟证明，王朝阳为主楼小三项的施工班组，班组工资共计334万元，闫立伟及广界公司已支付298万元。三、曹合祥出具的《证明》、借支单、闫立伟与付广有对商业小三项建筑面积的确认单、广界公司转款凭证、曹合祥询问笔录，拟证明，曹合祥班组进行商业小三项施工，工程款总计31.9万元，应付28.13万元，在付广有认可的情况下，广界公司累计支付25.6万元。四、李振江出具的《证明》，付广有与李振江签订的《二次构造施工合同》，闫立伟与李振江签订二次结构《劳务施工合同》，付广有、陈志、李振江及闫立伟签署的广天颐城12号楼2至14层二次结构面积及费用确认单，广界公司的支付凭证，李振江询问笔录，拟证明，李振江班组负责案涉工程2至14层二次结构施工，总工程款549684元，最终确认应付53万元。广界公司经付广有认可直接向李振江班组支付工人工资38万元。2018年6月13日，广界公司又向李振江班组支付工资9万元。五、漯河市郾城区人民法院（2018）豫1103民初4756号生效民事判决、漯河中院（2019）豫11民终1873号生效民事判决、本院（2020）豫民申318号民事裁定、漯河中院（2020）豫11民再84号民事裁定、执行结案手续、支付凭证，拟证明，赵书业系王朝阳班组工人，其在提供劳务过程中受伤，闫立伟为此支付医疗费等费用421700元，广界公司支付执行费718850元，共计1140550元。根据合同约定，该费用应当由付广有及襄邑公司承担。六、闫立伟与詹新明签订的《内外粉施工合同》、詹新明出具的内外粉工程面积及费用清单、广界公司支付内外粉工程工人工资的凭证、詹新明出具的《承诺书》、詹新明询问笔录，拟证明，内外粉工程由詹新明施工，虽然合同约定人工费为每平方米63元，但应按每平米100元扣减。七、付广有、陈志2017年10月30日签字认可的闫立伟与刘东洋签订的案涉工程二次结构《二次承包协议书》、广界公司支付刘东洋班组工资证明、刘东洋出具的《承诺书》、刘东洋询问笔录，拟证明，1.付广有退场的时间为2017年10月30日左右；2.刘东洋班组负责案涉工程15层至25层、地下室及一层的二次结构施工、地下室及**的二次结构施工分工程款总计66.5万元，闫立伟、广界公司、广天公司已付62.5万元。八、闫立伟与李增广签订的《脚手架工程劳务合同》、广界公司支付李增广外架工程款凭证、李增广出具的《证明》《支付情况说明》及《承诺书》，拟证明，案涉工程的外架工程由李增广班组施工，工程款共31万元，广界公司已向李增广支付完毕。九、闫立伟与李俊伟签订的《钢筋机械连接合同》、李俊伟出具的《证明》《支付情况说明》及《承诺书》、广界公司付款凭证、李俊伟询问笔录，拟证明，案涉工程中的钢筋套丝等项目由李俊伟负责，该项费用为7.98万元。付广有直接支付14870元，广界公司支付54930元。十、闫立伟与白耀臣妻子芦梅玲签订的《机械设备租赁合同》、白耀臣出具的证明、广界公司支付租金的凭证，拟证明，闫立伟因案涉工程向白耀臣、芦梅玲租赁塔吊，租金20.5万元，闫立伟已支付3.5万元。十一、闫立伟、陈志与黄漪峰签订的《建筑物资租赁合同》、陈志出具的欠条、广界公司支付租金凭证，拟证明，闫立伟、陈志因案涉工程向黄漪峰租赁钢管组件，租金70.2万元，陈志出具欠条同意从工程款中扣除。之后，广界公司向黄漪峰支付40万元。十二、吕学民出具的《证明》、广界公司租金支付凭证，拟证明，闫立伟为案涉工程施工向吕学民租赁提升机，总费用为12万元，闫立伟已支付5.5万元。十三、广界公司支付任海山钢筋植筋工资凭证、任海山出具的《证明》，拟证明，刘东洋施工的二次结构钢筋植筋工作由任海山负责，广界公司支付任海山工资2.25万元。十四、广界公司支付王法全工伤赔偿的凭证，拟证明，案涉工程水电施工中，工人王全法受伤，广界公司向其赔偿5000元。十五、贾双才出具的《承诺书》、广界公司向贾双才班组支付工资凭证，拟证明，贾双才班组负责案涉工程的后期劳务工程，该工程属于付广有的施工范围，该部分费用共计24.885万元，闫立伟已全部支付。十六、广界公司支付岳全生、李聚臣后期维修工程费用凭证，拟证明，后期维修工程包含在付广有施工范围内，付广有退场后由闫立伟组织岳全生、李聚臣等进行施工，费用共计40126元，闫立伟已支付完毕。十七、广界公司支付程二勇商业地坪、屋面及主楼地下室地坪混凝土费用的凭证，拟证明，该部分施工属于付广有应施工的范围，付广有退场后由闫立伟组织程二勇等施工，广界公司、闫立伟将该项费用7.4万元向程二勇支付完毕。十八、广界公司支付曹好民卫生杂活等费用的凭证，拟证明，该部分施工内容包含在付广有施工范围内，付广有退场后由闫立伟组织曹好民等施工，广界公司为此支付曹好民等人9700元。十九、广界公司支付李得才等人垃圾清理等费用的凭证，拟证明，工程收尾后，闫立伟组织李得才等人进行垃圾清理，广界公司为此支付李得才等人10.32万元。二十、付广有退场前从闫立伟及广界公司处借款、领取工程款，广界公司代付广有支付工人工资凭证，拟证明，1.付广有施工中，其与陈志、孟卫辉向闫立伟及广界公司申请借款、提前预支工程款共计118.2万元；2.闫立伟代付广有支付工人工资64045元；3.闫立伟代付广有支付广天公司罚款22.2万元，共计146.8045万元。闫立伟、广天公司认可上述证据的真实性及证明目的。襄邑公司质证称，1.陈志签字的《广天颐城12#楼劳务清包建筑面积单》并非新证据，且不认可该证据的真实性及证明目的。2.除对人民法院生效裁判文书的真实性予以认可外，襄邑公司对上述广界公司提交的第2组至第20组证据的真实性和证明目的均不认可，广界公司突破合同相对性向案外人付款不能认定为向襄邑公司付款。

襄邑公司提交，赵书业诉刘更田、王朝阳、襄邑公司、闫立伟、广界公司提供劳务者受害责任纠纷一案漯河市郾城区人民法院（2018）豫1103民初4756号生效民事判决、漯河中院（2019）豫11民终1873号生效民事判决及（2020）豫11民再84号民事裁定，拟证明经生效判决认定，该公司不应对赵书业受损害承担责任。广天公司、广界公司、闫立伟质证认可上述证据的真实性，但不认可其证明目的。

根据一、二审及再审中双方提交的证据、发表的质证意见及生效裁判所认定的事实，本院再审认定：

2016年7月12日，广天公司与广界公司签订《建筑工程施工合同承包协议书》，由广界公司承建广天公司发包的广天颐城12号楼及部分二期地下室工程。2016年7月14日，广界公司与闫立伟签订《内部承包协议》，约定由闫立伟作为承包人，具体负责上述项目的施工。2016年7月18日，闫立伟代表广界公司与睢县劳务公司的代表付广有签订《建设工程劳务承包合同》，约定睢县劳务公司承包广天颐城12号楼工程。承包范围为工程图纸及变更内的所有内容，包括基础与主体、填充墙、内外毛墙粉刷工程、房屋工程、人工费、外架工程等其他附属工程，机械设备、极具、周转材料、人工、施工技术管理。双方同时约定了工程结算单价、工程款支付方式、双方责任等内容。2016年10月5日，闫立伟与付广有签订《广天颐城12#楼劳务合同补充协议》，对保证金的退还方式、付款方式及违约责任等进行了补充约定。

付广有向闫立伟交纳了50万元保证金。付广有向吕学民、白耀臣租赁提升机、塔吊等机器设备，并组织李增广、李振江、刘东洋、王朝阳、曹合祥等班组对案涉工程进行施工。2018年6月15日，付广有和闫立伟、张乃运一方分别与吕学民、白耀臣就截止至2018年5月15日的设备租金进行确认；6月16日，付广有和闫立伟、张乃运一方与李增广确认外架工程工人工资数额；付广有与闫立伟、张乃运及曹合祥班组对案涉工程商业楼基础，一、二层施工面积进行确认。

工程施工中，付广有因与闫立伟等人发生纠纷而退场，双方未进行结算。付广有退场后，原有班组继续在案涉工程处施工。闫立伟、广界公司直接向各个施工班组支付劳务费。

诉讼中，襄邑公司认可收到闫立伟、广界公司付款343.1万元和退还的保证金45000元，其中包括：2018年2月13日，广界公司代付广有支付李振江班组工人工资38万元；2018年5月15日，广界公司代付广有支付李增广班组工人工资20万元；2018年5月23日闫立伟代付广有支付王朝阳班组工人工资250万元；2017年10月20日，付广有向闫立伟借款3万元；广界公司代襄邑公司支付工人工资13万元；闫立伟代付广有支付曹合祥班组工人工资19.1万元。

2018年1月11日，豫诚咨询公司受付广有、张乃运的共同委托对案涉工程的建筑面积进行核算。经核算，地下室人防建筑面积为129，地下室人防建筑面积为1293785平方米；合同面积为26147.81平方米。2019年7月1日，广天公司、广界公司及监理单位漯河市长城建设监理有限公司共同确认案涉工程建筑面积为24053.15平方米。

2017年6月30日，赵书业在案涉工程工地发生工伤事故。在赵书业诉刘更田、王朝阳、襄邑公司、闫立伟、广界公司提供劳务者受害责任纠纷一案中，襄邑公司称，2016年11月10日该公司以书面形式向广界公司提出解除合同，赵书业2017年到案涉工地干活是在襄邑公司解除合同之后，襄邑公司没有聘用赵书业工作。广界公司则称，襄邑公司提交的2016年11月10日解除合同通知书，是单方行为，襄邑公司一直施工到2018年6月15日单方退场，不再履行合同。该案一、二审判决认定，2016年11月10日，襄邑公司认为广界公司违约，以书面形式向广界公司提出解除该公司与广界公司2016年7月18日签订的《建设工程劳务承包合同》和2016年10月5日签订的《广天颐城12#楼劳务合同补充协议》，并据此判决广界公司、闫立伟对赵书业的损失进行赔偿，襄邑公司不承担责任。二审判决生效后，广界公司、闫立伟不服，向本院申请再审。本院作出（2020）豫民申318号民事裁定，以原审认定的基本事实缺乏证据证明为由，指令漯河中院再审该案。因再审中赵书业与广界公司、闫立伟达成执行和解协议，漯河中院作出（2020）豫11民再84号民事裁定，该案终结再审程序。

本院再审认为，各方当事人再审中争议的焦点为：1.案涉《建设工程劳务承包合同》是否为有效合同；2.广界公司是否应向襄邑公司支付工程款及应付工程款数额；3.广天公司是否应承担连带支付责任。

一、关于案涉《建设工程劳务承包合同》的效力问题。根据建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》的规定，劳务作业分包包括木工作业、砌筑作业、抹灰作业、石制作、油漆作业等十三个种类。本案中，睢县劳务公司与闫立伟签订的《建设工程劳务承包合同》虽然名为劳务分包协议，但合同约定睢县劳务公司承包的范围为工程图纸及变更内的所有内容，故该合同实际是工程转包合同。根据建设工程司法解释第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”及第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，广界公司在承建广天公司发包的案涉工程后，以内部承包的方式将案涉工程违法转包给闫立伟，闫立伟又与睢县劳务公司签订案涉《建设工程劳务承包合同》，将案涉工程违法转包给睢县劳务公司，故该合同因违反法律的禁止性规定而属无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。故无效的合同没有解除之必要。本院对襄邑公司要求解除案涉《建设工程劳务承包合同》和《劳务合同补充协议》的诉讼请求，不予支持。一审判决认定案涉合同为有效合同，二审判决对合同效力问题未作出评判，适用法律错误，应予纠正。

二、关于广界公司是否应向襄邑公司支付工程款及应付工程款数额的问题。广界公司再审称案涉《建设工程劳务承包合同》上该公司的印章是虚假的，其不应承担任何责任。但广界公司在与广天公司签订《建筑工程施工合同承包协议书》后，与闫立伟签订《内部承包协议》，将案涉工程违法转包给闫立伟个人施工，其应当知道闫立伟在案涉工程施工中会以广界公司的名义与第三人建立合同关系，且在工程施工中，广界公司多次代闫立伟向施工人员发放工资，广界公司和闫立伟的行为足以使相对人有理由相信闫立伟能够代表广界公司，故无论该印章是否是真实的，广界公司均应当承担相应责任。本院再审对广界公司称其在本案中不应当承担责任的主张不予支持。

《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建设工程司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故在建设工程施工合同无效的情形下，工程已经竣工验收合格的应按照折价补偿的原则据实确定工程款。本案中，双方当事人均认可付广有代表的襄邑公司在案涉工程未竣工验收之前即退场，但对退场时间及付广有已完成工程量存在争议。针对襄邑公司的退场时间，襄邑公司称，付广有施工至2018年6月15日左右，二次结构已全部完成，即除内外粉工程之外案涉工程全部由襄邑公司施工。广界公司则称，付广有于2017年9月30日左右退场，退场前付广有仅完成了工程主体小三项及2至14层的二次结构；但在赵书业诉刘更田、王朝阳、襄邑公司、闫立伟、广界公司提供劳务者受害责任纠纷一案中，对于襄邑公司退场时间这一事实，襄邑公司称，2016年11月10日该公司即以书面形式向广界公司提出解除合同，其公司不再负责案涉工程的施工。广界公司、闫立伟则称，虽然襄邑公司于2016年11月10日要求解除合同，但广界公司、闫立伟不同意，襄邑公司一直施工到2018年6月15日才单方退场。襄邑公司、广界公司、闫立伟在该案中的陈述与其在本案中的陈述相互矛盾。该案生效判决认定2016年11月10日，襄邑公司即已解除与广界公司签订的案涉《建设工程劳务承包合同》，该事实与本案一、二审认定襄邑公司开工日期为2016年11月20日，及襄邑公司施工至2018年5月30日亦相互矛盾。因广界公司、闫立伟及襄邑公司在两个案件中故意做完全不一致的陈述，导致本院再审对襄邑公司的实际退场时间和已完成工程量无法查明。因襄邑公司已完成工程量无法确定，其应得的已完工部分工程款数额亦无法确定。原审认定案涉工程除内外粉之外均由襄邑公司完成，属认定事实错误。豫诚咨询公司核算的是案涉工程的全部建筑面积，襄邑公司要求广界公司按该核算的面积向其支付工程款依据不足，本院再审不予支持。

再审中，襄邑公司认可付广有退场前组织李增广、李振江、刘东洋、王朝阳、曹合祥等班组进行施工。且付广有曾与闫立伟共同与施工班组负责人、施工设备出租人进行了工程量、设备租金的结算，闫立伟经付广有同意，向王朝阳、李增广、曹和祥、李振江等班组支付了工人工资。襄邑公司退场后，广界公司、闫立伟直接与王朝阳、李增广、曹和祥、李振江、刘东洋等班组进行结算并直接向施工班组支付工人工资。对此，襄邑公司不予认可并认为根据合同相对性原则，广界公司应直接向襄邑公司付款，再由襄邑公司向各个施工班组付款，广界公司直接向他人付款剥夺了襄邑公司的应得利益。而根据劳动和社会保障部、建设部《关于印发的通知》（劳社部发[2004]22号）第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”，及国务院办公厅《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》第九条“建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或者违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任”的规定，在建设工程层层违法转包的情形下，为保障农民工的合法权益，建设单位、总承包企业等与农民工不具有直接雇佣关系的单位或个人对农民工工资亦有支付义务。本案中，广界公司、闫立伟在施工班组付出了劳动后，与各个施工班组及设备出租人进行结算并支付工人不违反法律、行政法规的规定。且广界公司、闫立伟与襄邑公司双方对案涉《建设工程劳务承包合同》无效均存在过错，双方均不应从其过错行为中获益，故对襄邑公司主张广界公司直接向他人付款剥夺了襄邑公司的应得利益，本院不予支持。

因双方签订的案涉《建设工程劳务承包合同》和《劳务合同补充协议》无效，广界公司应将收取的保证金455000元退还襄邑公司。

三、关于广天公司是否应当承担责任的问题。广天公司作为发包方，其未直接收取襄邑公司的保证金，故不应承担退还保证金的责任。

综上，一、二审判决认定事实、适用法律及处理结果均有错误，本院再审予以纠正。广天公司再审请求成立，本院予以支持。广界公司部分再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第二、三项之规定，判决如下：

一、撤销河南省漯河市中级人民法院（2019）豫11民终767号民事判决及漯河市郾城区人民法院（2018）豫1103民初5123号民事判决；

二、河南广界建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向河南襄邑建筑劳务有限公司返还455000元；

三、驳回河南襄邑建筑劳务有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费52440元，减半收取26220元，由河南襄邑建筑劳务有限公司负担22157元，由河南广界建筑工程有限公司负担4063元；二审案件受理费48170，由河南襄邑建筑劳务有限公司负担40045元，由河南广界建筑工程有限公司负担8125元。

本判决为终审判决。

审判长　　韦贵云

审判员　　毛彦功

审判员　　李　杰

二〇二〇年十二月二十八日

法官助理秦静

书记员郑伯麒