山东宏大安装股份有限公司、济宁市兖州区热力服务中心等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁08民终2170号

上诉人（原审原告）：山东宏大安装股份有限公司，住所地济宁市兖州区酒仙桥街道办事处田家村6号（327国道路南），统一社会信用代码：91370882688258471K。

法定代表人：赵文刚，总经理。

委托诉讼代理人：张利，山东正途律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：济宁市兖州区热力服务中心，住所地济宁市兖州区文化西路，统一社会信用代码：123708124940086696。

法定代表人：唐小霞，主任。

委托诉讼代理人：孔祥阳、李凌霄，山东邦国律师事务所律师。

原审第三人：济宁市兖州区华一建筑安装有限公司，住所地济宁市兖州区建设西路（西郊烟草公司斜对过路南），统一社会信用代码：913708821660807170。

法定代表人：张丕华，经理。

委托诉讼代理人：张波，山东滋阳律师事务所律师。

原审第三人：济宁安和建筑工程有限公司，住所地济宁市兖州区漕河镇政府驻地，统一社会信用代码：9137088266805624X4。

法定代表人：黄志新，经理。

原审第三人：山东东方安装工程有限公司，住所地济宁市金宇路47号（汇景国际中心C座21层），统一社会信用代码：91370800724267181H。

法定代表人：赵东方，经理。

委托诉讼代理人：陆尧，男，该公司员工。

上诉人山东宏大安装股份有限公司(以下简称宏大公司)因与上诉人济宁市兖州区热力服务中心（原济宁市兖州区热力公司，以下简称兖州热力）及原审第三人济宁市兖州区华一建筑安装有限公司(以下简称华一公司)、济宁安和建筑工程有限公司(以下简称安和公司)、山东东方安装工程有限公司(以下简称东方公司)建设工程合同纠纷一案，不服济宁市兖州区人民法院（2020）鲁0812民初285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。宏大公司法定代表人赵文刚及其委托诉讼代理人张利，兖州热力的委托诉讼代理人孔祥阳、李凌霄，华一公司的委托诉讼代理人张波，东方公司的委托诉讼代理人陆尧到庭参加诉讼，安和公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参与诉讼。本案现已审理终结。

宏大公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.确认双方的建设工程施工合同关系有效；（3）判决书第一项改判为：支付工程款2,893,714.43元（上诉争议数额340,164.17元）；（4）判决书第二项改判为：兖州热力承担全部利息损失（上诉争议数额300,000元）；3.判决书第三项改判为：支付鉴定费52,000元（上诉争议数额26,000元）；4.一、二审诉讼费用由双方依法承担（上诉争议数额总计666,164.17元）。事实和理由：一、宏大公司与兖州热力之间的建设工程并不是必须招投标的工程项目，未违反《招投标法》的强制性规定，应认定为合法有效。1、一审人民法院引用了《招投标法》第三条，但国家发展计划委对于必须招投标的工程进行了更细化的规定，并不是所有的公用事业项目都必须招投标。2、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年4月4日国务院批准2000年5月1日国家发展计划委员会发布）（1）第一条为了确定必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，规范招标投标活动，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定制定本规定。（2）第七条本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。3、根据上述规定，建设施工单项合同估价在200万元以上时，才必须招投标，而本案所涉及的九项工程远低于限额。因此，一审人民法院认定合同无效属于适用法律错误。二、热力公司应支付工程款数额为2,893,714.43元。1、根据一审司法鉴定，九项工程的工程款数额为2,983,714.43元。2、2010年期间，榕园小区1-6号楼工程施工时，热力公司已支付了9万元，扣除本项付款后的工程款余额为2,893,714.43元。3、2019年期间，热力公司支付的24万元应在所欠利息中扣除，而不应在工程款本金中扣除。依据《合同法司法解释二》第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中双方未对24万元的属性进行约定，应按照本条规定的顺序认定为利息。4、工程造价中的税金100,164.17元不应在工程款中扣减。《税收征管法》规定了纳税义务人依法纳税的法定义务，一审法院的判决违反了税法规定。三、兖州热力应依法承担全部利息损失，且应在判决结论中确定具体数额，一审人民法院判决50%不当。1、本案工程施工合同合法有效，兖州热力应承担全部利息损失。2、即使是合同无效，过错责任属于兖州热力，也应当承担全部利息损失。3、榕花园小区1-6号楼工程应以384,180.34元（鉴定结论474,180.34元-已付90,000元）为基数计算，其它24万元及税金不应扣减。利息应自交付之日（双方签署工程量验收清单之日）即2010年11月2日开始计算，一审人民法院只从本案起诉之日起算不符合法律规定，且本案利息自2019年第一次起诉时开始主张。4、莲花小区等其它八项工程，在工程款基数中不应扣除税金，应按鉴定结论为本金进行计算。5、一审中，宏大公司已经提交了法定利率、计算方法及数额，人民法院应在判决中确定具体数额，避免双方产生执行争议。四、兖州热力应全额承担鉴定费52,000元。1、本案工程施工合同合法有效，兖州热力应承担全部利息损失。2、即使是合同无效，过错责任属于兖州热力，也应当承担全部利息损失。综上所述，一审人民法院的事实认定及法律适用均有错误，望二审人民法院审理后依法支持宏大公司的上诉请求。

兖州热力辩称，一、宏大公司认为与热力公司建设工程施工合同关系有效依法无据。涉案工程已全部以招投标方式发包给了第三人施工，至于宏大公司如何实际施工的，宏大公司没有合法证据予以证实。况且，宏大公司就涉案工程施工时，尚未取得建设工程施工资质，也不可能具备工程投标权，故一审认定涉案建设施工合同关系无效依法有据。二、兖州热力在一审过程中对鉴定提出了多项异议。1、鉴定依据的工程量系宏大公司单方提供的，并非兖州热力认可的工程量，双方在原诉讼案件中对于工程量已进行了确认，应依据双方之间认可的工程量作为鉴定依据。对此，鉴定结论明显不当。2、鉴定依据有效建设工程施工合同项下的标准和模式出具鉴定结论明显错误，只应鉴定实际施工量劳务，不应计入税费、规费、管理费及保险费等费用。3、一审过程中兖州热力只认可宏大公司实际施工了八项工程，不认可榕花园1-6号楼的热力工程施工，一审法院不顾兖州热力的异议，径行将宏大公司主张的9项工程一并委托鉴定，鉴定结论明显不当。三、一审法院认定已支付的9万元工程款系支付的榕花园小区1-6号楼的工程款没有任何的事实依据，既然兖州热力根本不认可宏大公司实际施工了榕花园小区1-6号楼的施工，所以也不可能在欠付其他工程款项的情况下单独支付不认可工程的工程款。四、作为无效的建设工程施工合同关系，宏大公司在不提供发票的情况下，理应不能享受工程造价中的税金。五、涉案工程虽然已交付，但一直没有结算，宏大公司根本不清楚自己应得多少工程款，最终只能通过鉴定确定。在鉴定结论做出前，宏大公司没有权利主张利息，因竣工交付多年，没有积极结算的过错在于宏大公司。故在利息不确定前，宏大公司主张支付的工程款系支付的利息的上诉理由没有依据。六、根据民诉法“谁主张、谁举证”之规定，宏大公司应就其主张的工程价款提供证据，宏大公司庭审中为证明自己的主张申请鉴定，因此该鉴定费用52000元应当由宏大公司自行负担。兖州热力认为，一审认定事实不清，没有审查第三人收取涉案工程款的流向，且适用法律错误。结合兖州热力的上诉理由，应当撤销一审判决，驳回宏大公司的全部诉讼请求。

兖州热力上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁0812民初285号民事判决第二、三项，依法予以改判；2.一、二审全部诉讼费用均由宏大公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，部分事实认定错误。1、兖州热力以招投标方式发包给原审第三人的工程项目，合同内容很明确，不包含榕花园小区1-6号楼室外供热管道改造工程。诉讼过程中，兖州热力已向一审法院明确说明，榕花园小区1-6号楼室外供热管道改造工程的发包方系兖州德瑞安装工程有限公司。但一审法院置兖州热力就该事实的多次主张于不顾，不仅擅自认定榕花园小区1-6号楼室外供热管道改造工程的发包人系兖州热力，而且还将兖州热力支付的工程款33万元全部认定为支付的榕花园小区1-6号楼室外供热管道改造工程的工程款显然错误。很明显的事实，在欠付八项工程款的前提下，兖州热力不可能在2019年1月单独向宏大公司支付兖州热力一直不认可的榕花园小区1-6号楼室外供热管道改造工程的工程款24万元。一审对该事实的认定完全依照宏大公司的主张，显失公正。故对宏大公司主张的榕花园小区1-6号楼室外供热管道改造工程的全部工程款均不应予以支持。值得说明的是，在榕花园小区1-6号楼室外供热管道改造工程施工过程中，德瑞公司提供了主材（详见材料单），对此，就榕花园小区1-6号楼室外供热管道改造工程，青岛嘉恒工程造价咨询有限公司的《工程造价司法鉴定报告书》没有扣除材料价款，鉴定结论显然错误。2、兖州热力在一审对青岛嘉恒工程造价咨询有限公司的《工程造价司法鉴定报告书》明确提出了异议，尤其该鉴定仅依据宏大公司单方提供的工程量予以评估明显错误。宏大公司称，双方在原先的诉讼过程中签订的工程量确认清单系为案件调解结案的估价依据，不应作为本案的鉴定依据，该种说法明显无事实和法律依据。既然如此，同样系调解结案的案件，宏大公司主张在兖州区人民法院（2018）鲁0812民初3570号案件中却采用相反的对自己有利的观点。就相关事实，一审法院径行只认可宏大公司的主张显失公平。3、即便依据青岛嘉恒工程造价咨询有限公司的《工程造价司法鉴定报告书》的鉴定结论，在涉案施工合同关系无效的情况下，鉴定报告所涉规费、管理费均不应予以支持，一审法院仅扣除了相应税费，明显不当。4、一审认定利息损失的计算方式错误。宏大公司一审提起诉讼时，就兖州热力认可的八项工程，均未结算，且双方不存在书面合同，就利息损失未有约定，同时对施工质量保证期也未约定，故即便认定利息损失，也应在合法有效的鉴定结论出具后作为计算起点，而不应以交付日作为计算起点。5、宏大公司之所以申请鉴定，是因为自己诉讼请求的明确具体，为此支出的鉴定费，应由宏大公司自行承担，一审判令兖州热力承担26,000元不当。

宏大公司辩称，一、榕花园小区1-6号楼供热管道工程属于兖州热力发包的工程项目，宏大公司要求其支付工程款证据充分。1、宏大公司多年施工过程中，包括1-6号楼工程在内，一直都是与兖州热力联系，双方存在施工合同关系。宏大公司未与兖州德瑞安装工程有限公司签订过合同也未形成合同关系。2、宏大公司提供了工程验收证书和工程量清单（2010年11月），由兖州热力指派的工作人员（米福民）签字确认。可以证明该项工程是兖州热力发包的工程。3、经“国家企业信用信息公示系统”查询，未查询到兖州热力所称的“兖州德瑞安装工程有限公司”。此公司不存在，更不可能发包工程。二、兖州热力上诉状中称：德瑞公司为榕花园小区1-6号楼工程提供了主材，而在鉴定报告中未扣除。宏大公司对此不予认可，且二审人民法院不应审理。1、一审诉讼过程中，人民法院组织鉴定人和各方当事人对鉴定证据进行质证，充分保障各方的举证权利，但兖州热力未主张该项权利也未提供证据，其在二审中主张违反了诉讼程序。2、宏大公司在一审中未见过到相关材料的证据，在此次二审中也不予以质证。如果兖州热力认为“提供主材”的事实存在，可以另案处理。三、鉴定机构作出的鉴定结论合法有效，应作为判决依据，兖州热力提出的异议不成立。1、双方当事人之间签署的工程量清单真实有效，是鉴定工程款的客观依据。2、在4058号案件的调解过程中所签署的工程量清单不是最终确认的数据，不能客观反映工程实际情况。因该案最终未达成调解结果，没有产生证据效力。而在3570号案件中，宏大公司为了尽快弥补损失，作出重大让步进行了调解结案，两案案件性质不同，观点并不相悖。四、鉴定结论作出了最终工程款数额，兖州热力应当全额支付。1、双方当事人未签订合同，规费、管理费不是本案审理内容，兖州热力主张扣除规费、管理费没有事实和法律依据。2、依据《建筑安装工程费用项目组成》并参考最高人民法院裁判案例，规费、管理费、税金等项目属于工程价款的组成部分，兖州热力应当支付。五、司法鉴定费应由兖州热力全额承担，利息损失应支持宏大公司的一审主张。

华一公司辩称，华一公司对兖州热力、宏大公司的上诉意见因不涉及华一公司不发表具体意见。对于一审判决中涉及华一公司与本案无关的认定属于认定事实清楚，请求二审法庭依法对此项认定予以维持。

东方公司辩称，同华一公司答辩意见。

安和公司未提交书面的答辩意见。

山东宏大安装股份有限公司向一审法院起诉请求：1.判令济宁市兖州区热力服务中心支付供热管道改造工程款4112211.36元及欠付工程款利息；2.由济宁市兖州区热力服务中心承担本案诉讼费用。诉讼过程中，山东宏大安装股份有限公司变更第一项诉讼请求为：要求济宁市兖州区热力服务中心支付山东宏大安装股份有限公司3629051.29元（截止到2020年10月20日工程款2983714.43元，加利息923336.86元，加鉴定费52000元，减被告已支付的利息330，000元）；支付自2020年10月21日至欠款全部付清之日的利息（以2，983，714.43为基数，按银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）。

一审法院认定事实：济宁市兖州区热力服务中心（原济宁市兖州区热力公司）系兖州区主要供热单位，其考虑到供热面积大、涉及千家万户，管道使用过程中需要长期维护保养，为高效、有效、长效管理，更好服务民众，将其辖区内的供热分为四个片区，交由相关单位进行负责。因四个片区的相关单位，有的具有承揽施工资质，有的没有施工资质，所以虽然工程进行招标，但实际是由各片区的负责单位或者人员进行施工，其中八一片区由山东宏大安装股份有限公司负责，该片区北至九州大道、南至南环路、东起东御桥路，西至日菏铁路。该片区内案涉的九项工程，济宁市兖州区热力服务中心形式上将其通过招投标的方式分别发包给济宁市兖州区华一建筑安装有限公司、济宁安和建筑工程有限公司、山东东方安装工程有限公司施工，实际上是交给山东宏大安装股份有限公司进行施工。2010年11月2日，被告工作人员米福民与原告签署了榕花园小区1-6#楼室外供热管道改造工程《供热工程竣工验收证书》（附相应工程量签证单、材料工程量清单），后被告工作人员贾建亮、米福民共同与原告又陆续签署了另八项案涉工程的《供热工程竣工验收证书》（附相应工程量签证单、材料工程量清单），其中莲花小区室外供热主管道改造工程2013年12月签署、榕花园小区室外供热主管道改造工程2014年4月签署、八一小区供热主管道改造工程2014年12月签署、康达西区供热主管道改造工程2014年12月签署、华夏小区室外供热主管道改造工程2014年7月签署、轻机宾馆供热主管道安装工程2015年12月签署、御苑小区热力改造工程2015年12月签署、民族小区热力改造工程2015年11月10日签署。庭审中，济宁市兖州区热力服务中心主张，案涉榕花园小区1-6#楼室外供热管道改造工程不是原告实际施工，其余八项工程系原告实际施工，工程实际交付使用日期分别为：莲花小区室外供热主管道改造工程2013年11月15日前交付、榕花园小区室外供热主管道改造工程2013年11月15日前交付、八一小区供热主管道改造工程2014年11月15日前交付、康达西区供热主管道改造工程2014年11月15日前交付、华夏小区室外供热主管道改造工程2014年11月15日前交付、轻机宾馆供热主管道安装工程2014年11月15日前交付、御苑小区热力改造工程2015年11月15日前交付、民族小区热力改造工程2015年11月15日前交付。原告称案涉九项工程均是其实际施工，认可被告主张的工程实际交付使用时间，并主张其中榕花园小区1-6#楼室外供热管道改造工程被告已支付原告工程款90，000元，另在2019年曾分两次支付工程款240000元。对于原告主张的付款，被告于庭审后向法庭提交了书面说明称榕花园小区1-6#楼室外供热管道改造工程的工程款90000元，该工程的发包方为兖州德瑞安装工程有限公司，被告公司账目中无拨付记账凭证；对于另240000元工程款称“兖州宏大公司（赵文刚）起诉兖州区热力公司后，我公司才了解了相关工程由赵文刚实际施工，经我公司原工程负责人协调，2019年1月，从我公司拨付给承包人山东东方安装工程有限公司工程款中两次支付给赵文刚24万元。公司入账收款方为山东东方安装工程有限公司。”另查明，2018年12月10日，就案涉九项工程拖欠工程款事宜，原告曾向一审法院起诉被告，案号为（2018）鲁0812民初4058号。在该案诉讼过程中，就案涉的九项工程，除榕花园小区1-6#楼室外供13热管道改造工程外，其余八项工程，被告（建设单位）工作人员贾建亮，与原告单位（施工单位）法定代表人赵文刚、工作人员孔倩倩，双方签署了《工程签证单》八份。庭审中，被告要求以该八份签证单作为双方结算工程款的依据；原告不予认可，称该八份签证单系在调解过程中，原告为尽快解决，做出妥协和让步才签署的《工程签证单》，并且签证单所载明的工程量也不全，不能反映真实的工程量情况。该案在2019年12月17日，一审法院裁定驳回了山东宏大安装股份有限公司的起诉，认为“原、被告双方无法向一审法院提交合法有效的第三方权威机构出具的工程造价决算书，且双方对存在争议的涉案工程造价不能达成一致意见，原告变更后的诉讼请求不能确定具体请求数额，属无具体的诉讼请求情形。”诉讼过程中，原告申请对涉案九项供热管道改造工程的工程造价进行鉴定，一审法院依法进行了委托鉴定。2020年10月9日，青岛嘉恒工程造价咨询有限公司出具了《工程造价司法鉴定报告书》，鉴定结论为：经鉴定，济宁市兖州区九项供热管道改造工程造价为2983714.43元，以上造价已计退被告供料及40%采购保管费。同时，报告书载明各项工程具体工程造价（扣除被告供料后造价）为：1、榕花园小区1-6#楼室外供热管道改造工程474，180.34元；2、莲花小区室外供热主管道改造工程240，405.86元；3、榕花园小区室外供热主管道改造工程132，847.41元；4、八一小区供热主管道改造工程307，685.15元；5、康达西区供热主管道改造工程226，953.66元；6、华夏小区室外供热主管道改造工程245，611.65元；7、轻机宾馆供热主管道安装工程303，721.58元；8、御苑小区14热力改造工程436，747.88元；9、民族小区热力改造工程615，560.90元。另载明工程造价中包含的税金为100，164.17元（各项工程的具体税金详见报告书）。被告对上述《工程造价司法鉴定报告书》质证意见为：一、鉴定程序不当。没有到施工现场勘查，仅凭原告提供的施工量予以评估。二、鉴定的依据不当。鉴定依据的工程量清单系原告单方制作，非双方认可的实际施工量。三、鉴定结论不具备客观性。1、人工工资的计算标准与事实不符；2、部分路面恢复没有发生，鉴定中不应再计取造价；3、签证机械台班已在定额工作内容中包含，不应重复计取；4、签证的施工防护等措施项目不应单独另行计取，应计入有关取费内；5、取费问题：因原告不是合同主体，只是实际施工人，当时无施工资质，因此，不应计取相关管理费、利润、规费和税金；6、排污费应不计取，应按照实际缴纳的排污费清单计取；7、不应再计取现场发泡安装费；8、拆除小区路面都没有垫层项；9、拆除原管道费用不应再计取，且签证量与事实严重不符，旧管道及支架没有回收交至热力公司，此项费用由回收旧料残值相抵。综上，该鉴定报告不能作为本案定案依据使用。又查明，山东宏大安装股份有限公司因申请鉴定缴纳鉴定费52000元。

一审法院认为，本案争议的焦点问题是：1、原、被告之间是否存在直接施工合同关系，双方合同关系是否有效；2、原告诉讼请求的各项数额如何确定，具体包括欠付工程款的数额、利息损失如何计算负担、鉴定费如何负担。

关于焦点1，根据庭审查证，就涉案九项供热管道改造工程，一、原告持有被告单位相关工作人员签字的《供热工程竣工验收证书》（附相应工程量签证单、材料工程量清单），被告也提供原告直接从被告处领料的证据领料单；二、被告认可原告就其中的八项供热管道改造工程进行了实际施工，也认可是从原告处实际接收了相关竣工工程；三、在一审法院（2018）鲁0812民初4058号案件审理中，当时被告单位的代理人也明确表示涉案九项供热管道改造工程属于原告实际负责施工的片区，原告是实际施工人，被告单位同意按照正常的财政评审后通过承包人与原告进行结算。从安排施工、安排结算，结合在该案诉讼过程中，双方又对涉案工程的部分工程量重新进行签字确认的情况分析，说明双方的施工关系是由被告与原告直接建立；四、被告主张其将涉案的八项供热管道改造工程分别通过招投标的方式发包给第三人济宁市兖州区华一建筑安装有限公司、济宁安和建筑工程有限公司、山东东方安装工程有限公司施工，第三人与原告之间应系分包或转包关系。但原告不予认可，称其系直接从被告单位领导的安排进行的施工，不存在所谓的分包或转包。被告对其主张没有提供证据证明，且庭审中第三人济宁市兖州区华一建筑安装有限公司也明确表示与原告不存在分包或转包等任何法律关系，故对被告该主张一审法院不予采信。综上，原告与被告之间应存在直接的施工合同关系。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程涉及社会公共利益，且根据庭审查证，被告就其中相关的八项供热管道改造工程通过招投标的方式发包给第三人，但却又直接交由原告实际施工，明显违反相关法律规定，故原、被告之间的施工合同关系应认定无效。但根据庭审查证，被告单位已实际从原告处接收了涉案工程，并实际使用，因此，原告要求被告支付工程价款，于法有据，一审法院予以支持。

关于焦点2，一、对于欠付工程款的数额。根据庭审查证，因原、被告双方没有签订书面合同，双方关于工程价款也没有达成一致意见，原告为此申请对涉案工程的工程造价进行鉴定，一审法院依照法定程序进行委托鉴定，故青岛嘉恒工程造价咨询有限公司出具的《工程造价司法鉴定报告书》，鉴定结论为济宁市兖州区九项供热管道改造工程造价为2983714.43元（以上造价已计退被告供料及40%采购保管费），对此结论一审法院依法予以采信。但原、被告之间的施工合同关系已被认定为无效，原告也没有提供证据证明其开具了票据，缴纳了税金，故对工程造价中的税金100164.17元应予以扣减，因此涉案工程的实际工程造价一审法院确认为2，883，550.26元。另，原告主张被告已支付其榕花园小区1-6#楼室外供热管道改造工程的工程款90，000元，2019年支付其240，000元，亦应从工程造价总额中予以扣减，被告欠原告工程款的数额应为2，553，550.26元。原告主张其中240，000元为支付的工程款利息，因原告没有提供证据证明双方对欠款利息有约定，对原告该主张一审法院不予采信。被告对该《工程造价司法鉴定报告书》虽不予认可，主张不能以其作为定案依据，但该鉴定报告系依照法定程序进行的鉴定，被告提出的异议均系专门性问题，被告收到该报告书后亦未申请鉴定人员出庭作证，其异议一审法院不予采信。二、对于利息损失。被告作为发包人没有及时支付工程款，客观上造成承包人损失，利息损失为承包人的实际损失。根据《合同法》第五十八条的规定，合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，双方之间的施工合同关系已认定无效，原告在其没有进行投标的情况下进行施工，另也没有提供证据证明其在实际施工时就具备施工资质，具有过错；被告明知其已将涉案工程通过招投标的方式进行了发包，但仍将涉案工程交由原告实际施工，具有过错，因此双方均有过错，故双方各自承担一半的利息损失。对于利息损失的计算方式。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，对于涉案工程的交付时间，其中八项工程的实际交付时间，双方已达成一致意见，对此部分工程欠款的利息计算方式为：分别以各项工程的欠付工程款（扣除税金）为基数，从各自的交付时间算至款项实际付清之日，利率依照法律规定的相应标准。对榕花园小区1-6#楼室外供热管道改造工程的欠款利息计算，根据庭审查证，被告不认可系其实际发包，也未提供实际交付时间，原告也没有提供证据证明工程的实际交付时间，故对利息的起算点一审法院确认为起诉之日；计算基数，根据庭审查证，原告认可已收到该部分工程款90，000元，另主张2019年又收到240，000元，根据原告提供的《供热工程竣工验收证书》的签署时间，该项工程签署时间最早，故该部分还款视为对该项工程的还款，故计算基数一审法院确认为128，411元（鉴定工程造价474，180.34-已付工程款330，000元-税金15，769.34元）；利率依照法律规定的相应标准。三、对于鉴定费损失52，000元，同理原、被告各承担一半，现原告对该费用已缴纳，被告应给付原告26，000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告济宁市兖州区热力服务中心支付原告山东宏大安装股份有限公司工程款2，553，550.26元，于本判决生效后十日内履行；二、被告济宁市兖州区热力服务中心给付原告山东宏大安装股份有限公司利息损失的50%（利息损失的计算方式为：榕花园小区1-6#楼室外供热管道改造工程以128，411元为基数，从2020年1月16日起算；莲花小区室外供热主管道改造工程，以232，321.09元为基数，从2013年11月15日起算；榕花园小区室外供热主管道改造工程以128，379.80元为基数，从2013年11月15日起算；八一小区供热主管道改造工程以297，337.79元为基数，从2014年11月15日起算；康达西区供热主管道改造工程以219，321.28元为基数，从2014年11月15日起算；华夏小区室外供热主管道改造工程以237，351.81元为基数，从2014年11月15日起算；轻机宾馆供热主管道安装工程以293，507.52元为基数，从2014年11月15日起算；御苑小区热力改造工程以422，060.19元为基数，从2015年11月15日起算；民族小区热力改造工程以594，859.78元为基数，从2015年11月15日起算；均计算至款项实际付清之日，利率标准在2019年8月20日之前按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，在2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率），于本判决生效后十日内履行；二、被告济宁市兖州区热力服务中心给付原告山东宏大安装股份有限公司鉴定费损失26，000元，于本判决生效后十日内履行；四、驳回山东宏大安装股份有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35，832元，由原告山东宏大安装股份有限公司负担208，396元，由被告济宁市兖州区热力服务中心负担27，436元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

兖州热力提交：

证据一、济宁市兖州区德润管道安装工程有限公司营业执照复印件；

证据二、济宁市兖州区德润管道安装工程有限公司的工商注册材料；

证据三、济宁市兖州区德润管道安装工程有限公司向宏大公司支付工程的说明、支付工程款工程款的凭证；

证据四、关于2010年榕花园小区1-6号楼热力工程施工情况说明以及兖州物价局兖价字(2003)50号文、(2007)16号文、济兖建字(2016)55号文。

证明：2010年榕花园小区1-6号楼热力工程系兖州德润公司发包给宏大公司的工程。德润公司与热力服务中心没有关联，系独立的法人。2010年的榕花园小区1-6号楼热力工程，热力公司的权限为收取供热管网建设费，到小区红线外1米(不包含小区内管网建设费)。小区内管网建设费由兖州德润安装工程有限公司收取相关费用并组织施工安装。

证据五、兖州市瑞通燃气安装工程有限公司热力分公司工商注册材料，证明当时并存的热力工程公司。

证据六、济宁市兖州区德润管道安装工程有限公司证明一份。

证明：2010年时，米福民系济宁市兖州区德润管道安装工程有限公司聘用的技术人员，非热力公司职工。

证据七、济宁市兖州区热力服务中心说明一份。

证明贾建亮原系兖州区路灯管理所人员，2012年7月份借调到热力公司为暖通专业技术人员，2018年后调入热力公司。

宏大公司质证称，一、对证据一营业执照、证据二工商登记的质证意见：1、德润公司的成立日期是2012年9月25日，而榕花园小区1-6号楼供热管道工程于2010年11月就验收合格，山东宏大公司不可能因本项工程与德润公司发生法律关系。2、德润公司的注册地址位于兖州区热力公司院内，德润公司实际受兖州区热力服务中心的控制，因此德润公司所出具的任何证据或陈述不具有真实性。3、榕花园小区1-6号供热管道工程是本案双方当事人之间直接成立的建设施工合同关系。二、对证据三德润公司说明及工资花名册的质证意见：1、本证据为虚假证据，希望二审人民法院查实后依法追究出证人的法律责任。2、本证据不符合民事诉讼法规定的形式要件。《最高人民法院民事诉讼法的解释》第一百一十五条：单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。因此，单位出具的证明材料必须符合形式上的要求，即必须同时有单位盖章、单位负责人签字或者盖章、经办人员签字或者盖章，不符合这种形式上要求的证明材料没有证据效力。本案中，签字人不是公司法定代表人。3、工资花名册与工程款没有任何关系，且德润公司在2010年尚未成立，又如何产生的财务支出。且几份工资表加起来的工资总额为五万余元，又怎么变成了宏大公司的工程款。三、对证据四德润公司出具的说明、物价局文件、住建局文件的质证意见：1、同上，此说明不符合单位证据的形式要件，且为虚假证据。2、（2003）50号物价局文件，该文件第一条明确说明：兖州市热力公司负责城区集中供热、主管网、支管网、小区内换热站的建设。本案中，包括榕花园小区1-6号楼在内的全部工程均属于兖州城区，属于热力公司的工程范围，不可能存在其它公司（比如德润公司）的建设工程。3、（2007）16号物价局文件的质证意见同上。4、（2016）55号住建局文件属于2016年的文件，而本案工程均在2015年以前就已完工，本文件不能约束前期的建设行为。四、对证据五瑞通分公司的工商登记信息的质证意见。从该公司经营范围来看属于建设施工企业，与兖州区热力公司的性质完全不同，与本案没有任何关联性。五、对证据六德润公司出具的说明的质证意见。1、同上，此说明不符合单位证据的形式要件，且为虚假证据。2、本证据内容与热力公司的多次庭审陈述完全相悖。3、参照上述证据三工资花名册，没有米福民的工资记录。4、米福民一直代表兖州区热力公司，在榕花园小区1-6号楼施工时与德润公司没有任何关系。六、对证据七热力服务中心说明的质证意见：1、本说明不是证据，属于当事人陈述。2、从该说明的行文习惯、字体等方面分析，与德润公司出具的说明同出一辙，进一步说明热力公司与德润公司共同提供了虚假证据。七、对本次补充证据的综合质证意见：1、兖州区热力服务中心在法庭外与宏大公司沟通时，承认双方存在施工合同关系，且在多次庭审时均承认宏大公司的施工人身份。2、兖州区热力服务中心所提供的证据或理由，均属于不合常理、违背逻辑、混淆视听、扰乱法庭、拖延责任，希望人民法院明辩是非，尽快对本案作出判决。

华一公司质证称，1、对济宁市兖州区德润管道安装工程有限公司营业执照复印件真实性没有异议。2、对于网查济宁市兖州区德润管道安装工程有限公司的工商注册材料真实性没有异议。3、济宁市兖州区德润管道安装工程有限公司向宏大公司支付工程的说明、支付工程款的凭证的真实性、关联性均与华一公司无关，华一公司不发表意见。4、对于关于2010年榕花园小区1-6号楼热力工程施工情况说明以及兖州物价局兖价字(2003)50号文、(2007)16号文、济兖建字(2016)55号文真实性、关联性及证明目的认为均与华一公司无关，不发表意见。5、对兖州市瑞通燃气安装工程有限公司热力分公司工商注册材料真实性、关联性及证明目的认为均与华一公司无关，不发表意见。6、对济宁市兖州区德润管道安装工程有限公司证明一份真实性、关联性及证明目的认为均与华一公司无关，不发表意见。7、对济宁市兖州区热力服务中心说明一份真实性、关联性及证明目的认为均与华一公司无关，不发表意见。

东方公司质证称，兖州热力服务中心提交的七组补充证据与我公司没有关联性，因此，我公司不发表质证意见。

安和公司未提交书面质证意见，未参与庭审。

本院认为，宏大公司与华一公司对证据一、二的真实性无异议，但对其关联性有异议，故本院对证据一、证据二的真实性予以认可，其关联性需结合案件事实予以综合考虑。宏大公司对证据三、四、六的真实性均有异议，不符合证据形式要件，本院不予采信。宏大公司对证据五的关联性有异议，本院需结合案件事实予以综合考虑。对于证据七是兖州热力单方制作的证据，在无其他证据佐证的情况下，本院不予采信。

二审查明事实与一审基本一致。

本院认为，本案争议焦点问题为1、各方当事人就案涉工程的法律地位应如何确认？2、案涉工程造价应如何确定？利息应如何计算？3、鉴定费应如何负担？

关于焦点问题一，本院认为，案涉工程未供热管道改造工程，系关系社会公共利益、公众安全的项目，一审依据查明的事实认定兖州热力未按照招投标内容将案涉工程交由中标人施工，据此认定合同无效并无不当。根据查阅一审卷宗及二审庭审各方当事人陈述可知，兖州热力认可宏大公司就其中的八项供热管道改造工程进行了实际施工，也认可是从宏大公司处实际接收了相关竣工工程。根据一审宏大公司提交的证据，兖州热力虽在二审期间否定其工作人员的身份，但相关的施工资料中有其借用人员贾建亮的签字确认。从工程安排施工、结算，到涉案工程的部分工程量重新进行签字确认的情况分析可知，宏大公司与兖州热力的施工关系是由双方直接建立。虽然兖州热力主张其将涉案的八项供热管道改造工程分别通过招投标的方式发包给一建公司、安和公司、东方公司施工，但其未对其主张提供证据证明，且一建公司亦明确表示与宏大公司不存在分包或转包等任何法律关系，现亦无其他任何人就案涉1-6号楼供热管道工程主张权利，故宏大公司与兖州热力之间存在直接的施工合同关系，兖州热力为案涉工程发包人，宏大公司为实际施工人。

关于焦点问题二，根据宏大公司一审提交的证据可知，榕花园小区1-6号楼供热管道工程由宏大公司实际施工，工程验收证书和工程量清单均有米福民签字确认，本院有理由相信榕花园小区1-6号楼供热管道工程是由兖州热力发包的工程项目。另外，根据一审庭审可知，兖州热力虽然对《工程造价司法鉴定报告书》不予认可，主张不能以其作为定案依据，但该鉴定报告系依照法定程序进行的鉴定，其收到该报告书后亦未申请鉴定人员出庭作证，故案涉九项工程造价应依据该鉴定报告书予以确定。根据一审法院委托的鉴定机构出具的《工程造价司法鉴定报告书》可知，九项供热管道改造工程造价为2983714.43元（以上造价已计退被告供料及40%采购保管费），由于宏大公司施工期间并无施工资质，亦未提交证据证明其缴纳过税金，即不应计取相关的税金。另外，关于榕花园小区1-6#楼室外供热管道改造工程的24万元工程款，虽然宏大公司上诉主张其为利息不应在工程造价中扣减，但宏大公司从未提交相关证据证明其主张，理应承担举证不能的责任。故一审法院对工程造价中的税金100，164.17元及已支付的榕花园小区1-6#楼室外供热管道改造工程的工程款330，000元，从工程造价总额中予以扣减并无不当。

关于利息确定问题，根据一审宏大公司提交的第二组证据可知，宏大公司取得建设施工安装资质时涉案工程均已施工完毕，即宏大公司在实际施工时不具备施工资质，其与兖州热力建立合同关系自身具有过错，一审判决双方对于利息损失各自承担一半并无不当。另外，宏大公司一审提起诉讼时，就兖州热力认可的八项工程，均未结算，且双方不存在书面合同，就利息损失亦未有约定，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定确定的上述八项案涉工程欠款利息计算方式并无不当。对于榕花园小区1-6号楼供热管道工程的交付时间，双方均未提交证据证明实际交付时间，故一审法院以起诉之日作为利息的起算点并无不当。

关于焦点问题三，本院认为，因宏大公司与兖州热力没有签订书面合同，双方对于工程价款亦未达成一致意见，宏大公司为此在一审审理过程中申请对案涉工程进行工程造价鉴定，一审法院依法委托鉴定，其目的是为查明案件事实，明确争议工程价款。由于双方对案涉工程的承包与发包均有过错，双方亦均未对该方面价款谁承担、如何承担进行约定，该费用为当事人因诉讼所支出的必要费用，应根据判决结果进行分担。故一审法院判决双方各承担一半并无不当。

综上所述，山东宏大安装股份有限公司、济宁市兖州区热力服务中心（原济宁市兖州区热力公司）的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10462元，由上诉人山东宏大安装股份有限公司负担、27436元由济宁市兖州区热力服务中心（原济宁市兖州区热力公司）负担。

本判决为终审判决。

审判长　　何艳真

审判员　　杨　艳

审判员　　张　杰

二〇二一年七月六日

书记员　　魏晓瞳