重庆麦金科技有限公司与广西冠泰通信工程有限公司、广西广播电视信息网络股份有限公司天等分公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事案件判决书

广西壮族自治区崇左市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂14民终586号

上诉人（原审被告）:重庆麦金科技有限公司,住所地重庆市九龙坡区火炬大道69号启迪科技园3号楼3F-Q004、3F-Q005。统一社会信用代码9150010767102998XX。

法定代表人:李电明,该公司总经理。

委托诉讼代理人：吕玉志，广西正权律师事务所执业律师。

被上诉人（原审原告）:广西冠泰通信工程有限公司,住所地广西壮族自治区南宁市青秀区云景路6-6号平安家园小区10栋301室。统一社会信用代码91450100MA5KA3WB0Q。

法定代表人:周艳春,该公司执行董事。

诉讼代表人：广西冠泰通信工程有限公司管理人。

委托诉讼代理人：梁雨液，广西桂铭律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：刘海，广西桂铭律师事务所执业律师。

原审被告:广西广播电视信息网络股份有限公司天等分公司,住所地广西壮族自治区天等县天等镇天丽路22号。统一社会信用代码91451425763081830F。

法定代表人:黄迪,该公司总经理。

原审被告:李水进,男,1972年9月9日出生,汉族,居民，住重庆市九龙坡区火炬大道69号启迪科技园3号楼3Ｆ-Ｑ004、3Ｆ-Ｑ005。

原审第三人:杨芳维，男，1943年8月4日出生，汉族，居民，住广西壮族自治区凤山县。

上诉人重庆麦金科技有限公司（以下简称麦金公司）因与被上诉人广西冠泰通信工程有限公司（以下简称冠泰公司）、原审被告广西广播电视信息网络股份有限公司天等分公司（以下简称广电天等分公司）、原审被告李水进、原审第三人杨芳维建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区天等县人民法院（2020）桂1425民初884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月4日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月24日传唤当事人询问调查。上诉人麦金公司的委托诉讼代理人吕玉志，被上诉人冠泰公司的委托诉讼代理人刘海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

麦金公司上诉请求：1.判决撤销广西壮族自治区天等县人民法院（2020）桂1425民初884号民事判决第一项、第二项；2.改判由麦金公司向冠泰公司返还履约保证金186991.71元；3.本案一审、二审案件受理费及财产保全费由冠泰公司承担。事实和理由：（一）麦金公司与冠泰公司签订的《合作协议》已明确约定税费由冠泰公司承担，麦金公司主张按较低的综合税费3%予以扣除，一审法院在冠泰公司未提供任何证据予以推翻的情况下，在认定上述工程款计算方式时既不扣除3%税费又不说明任何理由，有违最高法司法解释的相关规定。冠泰公司应得的工程款为1135370.70×90%×（1-3%）=991178.62元，并非一审法院认定的1021833.63元。（二）一审法院没有认定麦金公司2016年12月15日通过银行转帐支付给冠泰公司的86639.50元系涉案工程款，明显有违“谁主张，谁举证”的证明责任。尽管该笔费用没有标注属于天等工程的，但在冠泰公司已认可该笔费用属于工程款的情况下，麦金公司已经完成了初步的举证责任，如果冠泰公司予以否认，就应当就该笔款项不是涉案工程款承担举证责任。而在一审法院第二次庭审中，冠泰公司否认没有注明工程点的银行转账属于涉案工程款纯属信口开河。冠泰公司在本案中不仅否认2016年12月15日支付的86639.50元属于涉案工程款，而且否认2017年1月17日的49000元属于涉案工程款，而后一笔已有充分证据证实为涉案工程款，可见，冠泰公司的否认陈述根本不足为信。冠泰公司在没有提供证据，又无法对该笔款项的来源进行合理解释的情况下，一审法院不能认为冠泰公司已完成了否认该笔款项为涉案工程款的举证责任。（三）既然一审法院认定麦金公司2016年12月15日通过银行转账支付给冠泰公司86639.50元款项不属于涉案工程款，那么冠泰公司取得该笔款项没有任何事实和法律依据，构成不当得利，麦金公司主张将该笔款项抵销涉案工程款，完全符合《合同法》第九十九条关于债的抵销之规定。麦金公司在所有与冠泰公司合作建设的龙州、天等、昆仑和横县工程中，除了在本案主张2016年12月15日支付的86639.50元属于本案工程款，所有的与冠泰公司有关的工程款诉讼纠纷均已庭审完毕，不存在主张该笔款项系其他项目工程款的可能。（四）麦金公司应支付给冠泰公司的工程款为991178.62元，麦金公司已支付的涉案工程款为917547.41元+86639.50元=1004186.91元，多支付了13008.29元。多支付的工程款应与麦金公司应退还的20万元履约保证金抵销后，由麦金公司将余下的186991.71元履约保证金退还给冠泰公司。（五）一审法院判决的保函保费并非《诉讼费交纳办法》所规定的由当事人向法院交纳的诉讼费用，双方更没有在涉案合同中约定冠泰公司有权主张该费用，一审法院判决麦金公司分担该笔费用没有任何事实和法律依据。

冠泰公司辩称，1.麦金公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。2.对于税金的扣减问题，冠泰公司认为3%的税款不在本案的审查和受理范围。从税法的角度看涉及到劳务费的发票，如果麦金公司认为冠泰公司没有给发票，其可以去税务局要。3.对于麦金公司转账的86639.50元，并没有注明是哪项工程的工程款，因为麦金公司把广电公司在广西的工程全部包给冠泰公司施工。

广电天等分公司向本院提交书面答辩状述称，一审法院对广电天等分公司在本案中认定的事实清楚，适用法律正确，判项公正合理，应予维持。各方当事人均认可广电天等分公司与麦金公司之间的工程款总额为1135370.70元的事实，广电天等分公司已全部付清，具体如下：1.上映乡宝惯村主干光纤项目315262.60元；2.上映乡连加村项目303061.40元；3.上映乡佩光项目232131.60元；4.上映乡平典村项目284915.10元。广电天等分公司已实际向麦金公司支付全部工程款，故广电天等分公司对麦金公司尚欠冠泰公司的工程款及履约保证金不应承担连带清偿责任。

冠泰公司向一审法院起诉请求：1.判令麦金公司向冠泰公司支付工程款588398.7元及逾期利息75540.72元(逾期利息计算:2018年6月8日起至2020年7月26日的利息为75540.72元;2020年7月27日起,以588398.7元为基数,按照全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）;2.判令麦金公司返还履约保证金200000元及逾期利息14695元(逾期利息计算：2019年6月8日起至2020年7月26日的利息为13676元,2020年7月27日起,以200000元为基数,按照全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止)；3.判令广电天等分公司在欠付工程款范围内对麦金公司的上述第一项债务承担连带清偿责任;4.判令广电天等分公司在应返还麦金公司履约保证金的范围内对麦金公司的上述第二项债务承担连带清偿责任;5.判令李水进在未出资本息范围内对麦金公司不能清偿上述第一、二项债务的部分承担补充赔偿责任;6.本案的诉讼费用、财产保全费、保函费由麦金公司、广电天等分公司、李水进共同承担。

一审法院认定事实：2016年4月6日，广电天等分公司（甲方）与麦金公司（乙方）就光缆传输网工程、客户有限介入工程签订了一份《有线电视施工工程施工合同》（以下简称《施工合同》)，双方对工程内容、期限、履约保证金、验收作出具体约定。其中约定：甲方将广电天等分公司有线电视施工工程发包给乙方施工；当完成工程总量的70%后，经甲方确认合格，乙方可向甲方申请支付工程进度款的50%。工程竣工验收合格时，乙方可向甲方申请支付工程验收总价款至95%。剩余工程施工总价款的5%作为质保金，质保期满后15个工作日内支付，原200000元履约保证金也同时无息退还。本工程的任何项目均不得分包、转包，否则，甲方有权单方面解除合同，并从合同履行保证金中扣除20%的资金作为合同违约金等等。合同签订后，麦金公司依约向广电天等分公司转账支付履约保证金200000元。2016年6月1日，冠泰公司（乙方）与麦金公司（甲方）就广西广电网络公司崇左分公司FTTH网络工程(包括天等、龙州片区光缆传输网工程、客户有线接入工程等）签订了一份《广西广电网络光纤网及分配网合作协议》（以下简称《合作协议》)，协议对合作内容、期限、工程款结算和支付等作出具体约定。其中约定：甲方同意将广电天等分公司FTTH网络工程业务分包给乙方，乙方同意接受分包；乙方负责在开工前支付广电天等分公司所要求的全部履约保证金200000元(天等县公司）到甲方指定账户；乙方在合作期内，严重违反广电天等分公司规定，给甲方名誉造成重大损失的、全业务二次转包的，甲方有权随时终止合作；合作期限从本协议生效之日起至工程质保期满之日止；甲方按照广电天等分公司对工程结算价的90%支付给乙方，乙方负责开具建安票，并承担税点费用等等。该合同载明的冠泰公司（乙方）法定代表人为“李章超”，麦金公司（甲方）法定代表人为“李水进”。尔后于2016年间，杨芳维以广西威宁工程建设有限公司名义与冠泰公司就崇左市天等县片区进村入户光缆建设、改造工程签订承包合同。本案在审理过程中，冠泰公司申请财产保全，并缴纳申请费4908元，保函保费1755元。

2016年9月7日，麦金公司向冠泰公司出具了一张《收据》,确认：收到李章超转账200000元，作为广电天等分公司项目履约保证金。

2016年10月9日，冠泰公司向麦金公司出具一张由该公司盖章的《借条》，确认：收到麦金公司借支给冠泰公司李章超98000元。

2017年1月26日，麦金公司通过银行转账支付给冠泰公司工程款196014元。

2018年2月13日，杨芳维向麦金公司出具一张签字捺印的《收条》，确认：收到麦金公司在2017年天等县上映乡佩光村、平殿村、连加村光纤入户项目中杆路施工费252958元。同时杨芳维根据授权委托代表许望辉、黄启盛等七个农民工出具收据，确认收到麦金公司拨付的施工费和材料款合计192124.41元，两项合计445082.41元。

2018年11月3日，南宁市青秀区人民法院向麦金公司发出了一份《协助执行通知书》，要求提取冠泰公司在麦金公司的工程款及其他款项至法院账户，并附有（2018)桂0103执4657号执行裁定书，2019年3月25日南宁市青秀区法院从麦金公司银行账户划扣38971元用于支付冠泰公司尚欠顾万强的执行款项。

2018年12月24日，冠泰公司盖章确认了一份《付款委托书》，其承认与广西威宁工程建设有限公司（杨芳维）系合作商，施工队人员包括：许望辉、黄启盛、程宗日等七人。

2020年1月22日，因冠泰公司未支付第三人杨芳维工程款，导致杨芳维无法支付施工人员工资，故麦金公司委托广电天等分公司支付第三人杨芳维的施工人员程宗日等七人工程款90480元。

广电天等分公司与麦金公司经确认工程款总额为1135370.70元。广电天等分公司已向麦金公司支付的工程款为：1.上映乡宝惯村主干光纤项目315262.60元（其中：2017年1月24日的102759元、2018年12月24日的196740.47元、2020年1月23日的15763.13元）；2.上映乡连加村项目303061.40元(其中：2017年1月25日的121770元、2018年2月9日的165508.33元、2020年1月23日的15783.07元）；3.上映乡佩光项目：232131.60元（其中：2016年12月12日的122400元、2018年2月9日的98125.02元、2020年1月23日的11606.58元）；4.上映乡平典村项目：284915.10元（其中2018年2月9日的83399.55元、2018年12月26日的140523.13元、2020年1月23日的60992.42元），合计1135370.70元。

另查明，麦金公司由两个股东（李玉香、李水进）共同出资设立，2008年2月19日取得企业法人营业执照。公司原注册资本500万元，2016年11月1日变更注册资本为3000万元（含增加2500万元)。截止2014年6月10日，公司实收资本3000万元，李玉香、李水进已实际全部履行出资义务，其中李玉香出资2970万元，李水进出资30万元。2018年3月21日麦金公司股东会通过决议，即对公司章程中的注册资本变更，注册资本变为1亿元，决议由李玉香、李水进共同出资设立，其中李玉香认缴9900万元，李水进认缴100万元，约定出资时间为2045年12月31日。

一审法院认为，一、关于本案案由确定问题。本案冠泰公司以建设工程分包合同纠纷向本院起诉，但一审法院经审理后认为，冠泰公司与麦金公司签订的《合作协议》，系麦金公司将涉案工程整体转包给冠泰公司施工，后冠泰公司又将天等片区的工程分包给威宁公司（杨芳维），故本案案由应确定为建设工程施工合同纠纷更为适宜。

二、关于合同效力的问题。第一，依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，即“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”；结合冠泰公司与麦金公司签订的《合作协议》，虽然约定了麦金公司有权监督工程质量等内容，但从合同约定的主要权利义务内容及实际履行过程看，实质上系麦金公司将涉案工程整体转包给冠泰公司施工，属于法律明确禁止的情形。第二，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项的规定，即“有下列情形之一的，合同无效：...（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，冠泰公司与麦金公司签订的《合作协议》因违反法律强制性规定，应认定为无效。

三、关于工程款总额的认定问题。庭审中因各方当事人均认可广电天等分公司与麦金公司之间确认工程款总额为1135370.70元的事实，在没有相反证据予以推翻的情况下，一审法院对该事实予以确认。由于麦金公司与冠泰公司所签订的《合作协议》已对工程款计算明确为“甲方按照广电天等分公司对工程结算价的90%支付给乙方”“甲方收到广电天等分公司支付的工程项目进度款，且乙方负责开具广电天等分公司所需建安票，并承担税点费用后，7个工作日内以转账方式向乙方支付”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，即“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，且冠泰公司不应因合同无效而额外获利，故冠泰公司工程款总额的实际数额仍应参照合同约定计付，即冠泰公司工程款总额为1135370.70元×90%=1021833.63元。至于冠泰公司主张合同无效，应全额结算工程款，于法无据，一审法院不予支持。

四、关于涉案工程欠款数额的认定问题。在庭审中，冠泰公司认可麦金公司支付的以下款项：1.两次委托付款445082.41元；2.代付交通事故赔偿金98000元；3.垫付申请执行人顾万强工程款38971元；4.2017年1月26日银行转账支付的工程款196014元；上述四项共计778067.41元，一审法院予以确认。而2020年1月22日麦金公司向杨芳维及实际施工人所转账支付涉案工程施工费的90480元，系受冠泰公司委托而支付，故应认定为麦金公司已付工程款。另外，2017年1月17日麦金公司通过银行转账给冠泰公司的提前垫付工程款49000元，与广电天等分公司提供确认单数额相互吻合，周艳春、杨芳维在施工量与施工费确认单上签字，足以应认定为麦金公司已付工程款。对于2016年12月15日麦金公司通过银行转账给冠泰公司86639.50元款项认定问题。庭审查明的事实和证据显示，冠泰公司与麦金公司签订光缆传输网、客户有线接入等工程涉及到昆仑、龙州、横县、天等等片区，麦金公司提供银行转账凭单一般均标注天等工程费，龙州工程费、昆仑工程费、横县工程费字样。现该86639.50元款项仅标明为劳务费，现有证据难于认定系何单位何工程具体款项，真实性难于识别，且冠泰公司提出异议，系孤证，故一审法院对该笔款项不予认定。综上，一审法院确认麦金公司已支付冠泰公司工程款为917547.41元（778067.41元+90480元+49000元）。因此，麦金公司尚欠冠泰公司的工程款为104286.22元（1021833.63元-917547.41元）。

对于冠泰公司主张的逾期付款利息的问题。由于冠泰公司在合同履行过程中未及时支付涉案工程其他施工人的欠款，导致冠泰公司的多位债权人向麦金公司、广电天等分公司追讨款项，并由麦金公司代为清偿了部分款项；故麦金公司未向冠泰公司一次性清偿债务系由冠泰公司未及时协商清偿其他欠款而造成。加之，麦金公司又收到南宁市青秀区法院发来提取冠泰公司欠款的《协助执行通知书》，客观上亦难以直接向冠泰公司清偿。综上，冠泰公司要求麦金公司支付逾期付款利息，于法无据，一审法院不予支持。

五、关于履约保证金问题。冠泰公司与麦金公司签订的《合作协议》中就履约保证金未有明确约定，但涉案工程已结算、验收并投入使用，且已过保质期，冠泰公司要求退还履约保证金条件已成就，应予以支持。

六、关于广电天等分公司责任承担的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款的规定，即“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。由于广电天等分公司已实际向麦金公司支付全部工程款，故广电天等分公司对麦金公司尚欠冠泰公司的工程款及履约保证金不应承担连带清偿责任。

七、关于李水进的责任承担的问题。目前，仅有两款法律条文规定股东出资应加速到期，一是《中华人民共和国企业破产法》第三十五条，二是《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十二条第一款，也就是说，只有在公司解散或破产的情况下，才会让股东提前缴纳出资。另外，2019年9月11日经最高人民法院审判委员会民事行政专业委员会第319次会议

原则通过《全国法院民商事审判工作会议纪要》第6条规定“在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。”经查，实际上截止2014年6月10日，李玉香、李水进已按麦金公司章程规定的日期前实际全部履行3000万元出资义务。而后麦金公司于2018年3月通过股东会决议变更公司1亿元注册资本，章程约定出资时间2045年12月31日。根据冠泰公司与麦金公司合同约定，施工费用结算以广电天等分公司向麦金公司最终结算价格为准。而广电天等分公司与麦金公司最后一次结算是在2018年5月7日，双方才开始产生债权债务关系。由此可见，可认定公司股东会决议延长股东出资期限在先，公司债务产生在后。根据公司法相关规定，股东对公司出资义务来源于出资章程约定，并通过工商行政管理部门备案登记向社会公示。现有的证据足以证实麦金公司仍处于正常经营，未进入破产或解散程序，亦未资不抵债，公司股东认缴出资期限未届满。庭审中冠泰公司亦没有提供足够证据证实麦金公司存在有公司债务产生后，公司股东（大）会才决议或以其他方式延长股东出资期限的事实。因此，冠泰公司要求出资期限尚未届满的股东即李水进在未出资范围内对麦金公司债务承担补充责任的诉讼请求，不符合上述规定法定前提条件，不具备相应正当性和合理性，故一审法院不予支持。

至于杨芳维庭审中主张返还履约保证金问题，因其不是本案合同相对人，一审法院不宜在本案中一并审理，其可另案主张权利。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国企业破产

法》第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、由重庆麦金科技有限公司向广西冠泰通信工程有限公司支付尚欠工程款104286.22元；二、由重庆麦金科技有限公司向广西冠泰通信工程有限公司返还履约保证金200000元；三、驳回广西冠泰通信工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费12586元，保全费4908元，保函保费1755元，三项共计19247元，由广西冠泰通信工程有限公司负担12703元，重庆麦金科技有限公司负担6544元。

本院二审期间，广电天等分公司、李水进、杨芳维均无新证据提交。麦金公司提交了以下证据：1.广西壮族自治区横县人民法院（2020）桂0127民初2979号民事判决书，2.2021年3月9日广西壮族自治区龙州县人民法院法庭审理笔录，拟共同证明2016年12月15日通过银行转账支付给冠泰公司86639.50元款项属于本案工程款。假如该笔款项不属于本案工程款，那么冠泰公司取得该笔款项没有任何事实和法律依据，构成不当得利，麦金公司主张该笔款项抵销涉案工程款，符合《合同法》第九十九条关于债的抵销之规定。冠泰公司提交了以下证据：增值税专用发票复印件，证明冠泰公司已向麦金公司开具工程款发票金额371009.7元。本院组织当事人进行质证。广电天等分公司、李水进、杨芳维未到庭参与询问调查，视为其放弃质证的权利。对于麦金公司提交的证据，本院认证意见：

冠泰公司对该组证据的真实性没有异议，予以确认。该组证据合法，与本案具有关联性，予以采纳。对于冠泰公司提交的证据，本院认证意见：该证据真实合法，与本案具有关联性，予以确认。

麦金公司认为一审法院遗漏认定以下事实：1.2016年12月15日其通过银行转账给冠泰公司86639.50元的事实；2.2017年1月17日其通过银行转账给冠泰公司49000元的事实；3.其支付给杨芳维的445082.41元系受冠泰公司委托的事实。对一审法院认定的其他事实没有异议。本院认定如下：关于异议1，本院将在裁判理由部分予以阐述；关于异议2，一审法院在裁判理由部分已认定该笔款项属于麦金公司已支付的工程款，并予以扣除；关于异议3，冠泰公司认可其委托麦金公司支付工程款445082.41元的事实，一审法院已确认该笔款项并予以扣除，麦金公司的主张不成立，不予采纳。

冠泰公司认为一审法院认定2020年1月22日麦金公司委托广电天等分公司支付杨芳维的施工人员程宗日等七人工程款90480元错误，事实为麦金公司并未取得其委托。冠泰公司对该笔款项不予认可。本院认定如下：冠泰公司承认其与广西威宁工程建设有限公司（杨芳维）系合作商，施工队人员包括：许望辉、黄启盛、程宗日等七人。2020年1月22日广电天等分公司受麦金公司委托直接支付施工人员程宗日等七人工程款90480元。该笔款项已实际支付给施工人员，一审法院认定该笔款项属于涉案工程款并无不妥，予以确认。

综上分析，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。补充查明，2016年12月15日麦金公司通过银行转账给冠泰公司86639.50元，双方对于该笔款是否是本案工程款有争议。2017年1月17日麦金公司通过银行转账给冠泰公司工程款49

000元。2020年11月13日，广西壮族自治区南宁市中级人民法院裁定受理崇左市扶绥瑞龙水泥制品有限公司对冠泰公司的破产清算申请。

本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案归纳的争议焦点为：1.冠泰公司应否在应得工程款总额范围内扣减3%的税费；2.麦金公司于2016年12月15日通过银行转账给冠泰公司86639.50元是否属于本案工程款；3.麦金公司应否分担冠泰公司已交纳的保全保险费。

关于冠泰公司应否在应得工程款总额范围内扣减3%的税费的问题。2016年6月1日，冠泰公司（乙方）与麦金公司（甲方）就广西广电网络公司崇左分公司FTTH网络工程(包括天等、龙州片区光缆传输网工程、客户有线接入工程等）签订了一份《合作协议》，其中约定甲方按照广电天等分公司对工程结算价的90%支付给乙方，乙方负责开具建安票，并承担税点费用等等。根据协议约定冠泰公司负有税费承担的义务，麦金公司一审、二审中主张按较低的综合税费比例即3%予以扣除，冠泰公司负有税费承担的合同义务而其并未提供充分证据予以推翻，故本案应按冠泰公司所得工程款总额的3%扣除税费，即税费1021833.63元×3%=30655元应由冠泰公司承担。冠泰公司在二审中提供了其已经给麦金公司开具工程款371009.7元的发票复印件，证明其已经承担了工程款371009.7元的3%的税费即11130.29元，因此，本案中冠泰公司还应承担税费为19524.71元（30655元-11130.29元）。

关于麦金公司于2016年12月15日通过银行转账给冠泰公司86639.50元是否属于本案工程款的问题。二审中麦金公司提供新证据证明，麦金公司与冠泰公司共有四个合作工程，工程地点分别为龙州、天等、昆仑、横县，其中龙州、横县、昆仑等三个合作工程均已进入诉讼程序，横县人民法院、南宁市兴宁

区人民法院生效判决均未确认麦金公司2016年12月15日通过银行转账给冠泰公司86639.50元为横县、昆仑项目的工程款；在龙州县人民法院审理的龙州工程案件中，麦金公司、冠泰公司均未提出该笔86639.50元为龙州项目的工程款。既然冠泰公司在天等工程施工期间已实际收到麦金公司转账的86639.50元，而在其他三个合作工程均未对该笔款项进行认定及冠泰公司未能提供其他证据予以推翻的情况下，应推定该笔款项属于本案工程款，一审法院对该笔款项不予认定不妥，予以更正。综上，麦金公司已支付冠泰公司工程款为：1004186.91元（778067.41元+90480元+49000元+86639.50元）。因此，麦金公司已超额支付冠泰公司工程款1878元（1004186.91元+19524.71元-1021833.63元）。

关于麦金公司应否分担冠泰公司已交纳的保全保险费问题。该项费用是冠泰公司为了实现债权而支出的合理必要性费用，故一审法院根据双方胜败情况确定分担本案保函保费并无不当。本院对麦金公司关于其不应分担保函保费的上诉意见不予采纳。

关于履约保证金问题。前面已经分析，麦金公司超额支付冠泰公司工程款1878元，麦金公司在一审、二审中主张在履约保证金中扣除其多支付的工程款有事实和法律依据，应予支持。因此麦金公司应退还冠泰公司的履约保证金为198122元。

综上所述，麦金公司提出的部分上诉请求成立，应予支持；一审法院查明的基本事实属实，因二审出现新证据改变部分事实，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持广西壮族自治区天等县人民法院（2020）桂1425民初884号民事判决第三项；

二、撤销广西壮族自治区天等县人民法院（2020）桂1425民初884号民事判决第一项；

三、变更广西壮族自治区天等县人民法院（2020）桂1425民初884号民事判决第二项为由重庆麦金科技有限公司向广西冠泰通信工程有限公司返还履约保证金198122元。

上述应付款项，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取12586元，保全费4908元，保函保费1755元，两项共计19249元，由广西冠泰通信工程有限公司负担14971元，重庆麦金科技有限公司负担4278元。二审案件受理费2646元，由重庆麦金科技有限公司负担46元，广西冠泰通信工程有限公司负担2600元。

本判决为终审判决。

审 判 长　林文标

审 判 员　韦权美

审 判 员　韦金彪

二〇二一年九月六日

法官助理　韦　嫣

书 记 员　马丽斯

附：本判决适用的相关法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。