广西冠泰通信工程有限公司、重庆麦金科技有限公司与广西广播电视信息网络股份有限公司龙州分公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事案件判决书

广西壮族自治区崇左市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂14民终1040号

上诉人（原审原告）:广西冠泰通信工程有限公司。住所：广西壮族自治区南宁市青秀区云景路6-6号平安家园小区10栋301室。统一社会信用代码91450100MA5KA3WB0Q。

法定代表人:周艳春,该公司执行董事。

诉讼代表人：广西冠泰通信工程有限公司管理人。

委托诉讼代理人：梁雨液，广西桂铭律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：刘海，广西桂铭律师事务所执业律师。

上诉人（原审被告）:重庆麦金科技有限公司。住所：重庆市九龙坡区火炬大道69号启迪科技园3号楼3F-Q004、3F-Q005。统一社会信用代码9150010767102998XX。

法定代表人:李电明,该公司总经理。

委托诉讼代理人：吕玉志，广西正权律师事务所执业律师。

原审被告:广西广播电视信息网络股份有限公司龙州分公司。住所：广西壮族自治区龙州县龙州镇白沙街74号。统一社会信用代码：91451423763074243Q。

法定代表人：黄路宁，该公司负责人。

原审第三人：谢世宾，男，壮族，1979年12月3日出生，住广西壮族自治区来宾市来宾区。

上诉人广西冠泰通信工程有限公司（以下简称冠泰公司）、上诉人重庆麦金科技有限公司（以下简称麦金公司）因与原审被告广西广播电视信息网络股份有限公司龙州分公司（以下简称网络龙州分公司）、原审第三人谢世宾建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区龙州县人民法院（2020）桂1423民初1572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月3日立案后，依法组成合议庭进行审理。本院分别于2021年11月25日和2021年11月29日组织询问，上诉人冠泰公司的委托诉讼代理人刘海，上诉人麦金公司的委托诉讼代理人吕玉志到庭参加诉讼。原审被告网络龙州分公司、原审第三人谢世宾经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

冠泰公司提交民事上诉状载明上诉请求：1.撤销广西壮族自治区龙州县人民法院（2020）桂1423民初1572号民事判决书第二项判决，改判为“重庆麦金科技有限公司向广西冠泰通信工程有限公司支付工程款及返还履约保证金合计554074.41元，并支付资金占用利息（资金占用利息计算方式：以554074.41元为基数，从2018年12月2日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至清偿之日起，以554074.41元为基数，按全国银行间同业拆借中心2019年8月公布的贷款市场报价一年期利率计算）”；2.本案一、二审诉讼费用由麦金公司承担。2021年11月29日询问中，冠泰公司将原上诉请求主张工程款及履约保证金数额及利息计算基数554074.41元变更为738867.183元，其他不变。事实和理由：1.冠泰公司与麦金公司涉及建设工程施工合同纠纷系列案件共有四件，分别为本案龙州工程案、天等工程案、横县工程案、南宁市兴宁区工程案。一审法院认定麦金公司转账支付工程款为403100.17元，构成为：2016年12月15日86639.5元、2016年12月23日104576.67元、2017年1月16日170000元、2017年2月22日41884元。而86639.5元已由崇左市中级人民法院作出的（2021）桂14民终586号民事判决认定为天等项目的工程款，所以不应再列入本案的工程款中。因此，麦金公司向冠泰公司实际支付的工程款为316460.67元，而不是一审判决认定的403100.17元。2.麦金公司2018年2月14日向贾继旭支付的48399.12元、136393.65元，共计184792.77元，是麦金公司擅自支付，不应当列入本案的工程款。理由是：（1）冠泰公司不认识贾继旭，也没有分包工程给贾继旭；（2）作为分包人谢世宾也不认识贾继旭，也没有分包工程给贾继旭，更没有同意支付款项给贾继旭；（3）麦金公司提交的证据中可以看出，麦金公司在转款中摘要说明是水口镇罗回北胜思奇光纤入户项目工程款，且是包工包料的施工费，与冠泰公司只包工不包料的事实不符。麦金公司向工人支付关于水口镇罗回北胜思奇工程款已达248302元，实际上水口镇罗回北胜思奇工程款总款为418704元。显然，麦金公司对水口镇罗回北胜思奇工程款已经支付重复，因此，麦金公司支付给贾继旭的工程款不能列为本案的工程款。

麦金公司辩称，1.其在一审中未主张86629.5元工程款为本案工程款，冠泰公司认为麦金公司既主张该款项为天等工程款又同时主张为本案工程款，与案件的事实不符。一审法院认为403100.17元为涉案工程款基于冠泰公司一审民事起诉状的陈述，并非基于麦金公司将86629.5元主张为本案工程款。2.麦金公司2016年12月29日转账支付给冠泰公司196189.29元从未在南宁市兴宁区人民法院、横县人民法院、天等县人民法院主张为上述法院审理的涉案工程款，冠泰公司也未提供任何证据证明该款项并非龙州工程的工程款，基于同案同判的司法裁判精神，冠泰公司主张麦金公司通过银行支付给冠泰公司的本案工程款仅为316460.67元，系错误的。请求依法驳回冠泰公司的上诉请求。

麦金公司上诉请求：1.维持广西壮族自治区龙州县人民法院（2020）桂1423民初1572号民事判决第一项、第三项、第四项；2.改判广西壮族自治区龙州县人民法院（2020）桂1423民初1572号民事判决第二项为麦金公司向冠泰公司返还工程款及履约保证金313297.47元；3.由冠泰公司承担本案一、二审案件受理费。事实和理由：1.一审法院在查明麦金公司与冠泰公司签订的《合作协议》第3.2条约定由冠泰公司承担开发票税点费用的同时，却在实体处理上没有扣除未开票的应付工程款的3%作为税金，明显有违双方合同约定；2.在麦金公司已提供了横县人民法院、天等县人民法院、兴宁区人民法院民事判决书情况下，一审法院不仅对冠泰公司庭审所述2016年12月29日转账支付196189.29元属于横县工程款这种明显虚假陈述的行为视而不见，还以无其他证据佐证为由不予认定该笔转账款项为涉案工程款，遂仅根据冠泰公司起诉状中所述的收到麦金公司工程款403100.17元为涉案工程款，明显有违常理，于法无据；3.综上第1、2理由，本案麦金公司应支付给冠泰公司的工程款应为1688532元×90%-（1688532元-202277元）×3%=1475091.15元，并非一审法院认定的1519678.80元；麦金公司已支付给冠泰公司的工程款（含视为已支付部份）应为512649.96元+433094.77元+60000元-356048.95元=1361793.68元，尚欠1475091.15元-1361793.68元=113297.47元，加上应退的20万元履约保证金，共计313297.47元，一审法院判决麦金公司支付冠泰公司工程款及返还履约保证金共计467434.91元是错误的。4.一审法院判决麦金公司支付逾期付款资金占用费完全没有考虑到双方协议关于冠泰公司不能拖欠工人工资的约定，更没有考虑麦金公司未向冠泰公司一次性支付工程款的原因在于：冠泰公司将工程违法转包给谢世宾，造成工程质量极差及谢世宾上访；冠泰公司未及时协商清偿其他欠款；冠泰公司过高索要工程款。冠泰公司存在上述过错，为此，一审法院判决麦金公司自2018年12月2日起向冠泰公司支付逾期付款资金占用费缺乏事实和法律依据。

冠泰公司辩称，答辩意见与其上诉意见一致。

网络龙州分公司、谢世宾既未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。

冠泰公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令麦金公司支付工程款1285431.83元及逾期利息93343.48元（逾期利息计算：2018年2月6日起至2019年8月19日共558天以年利率4.75%计算的利息为93343.48元，2019年9月20日起，以1285431.83元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）给冠泰公司；二、判令麦金公司返还履约保证金200000元及逾期利息14523.29元（逾期利息计算：2018年2月6日起至2019年8月19日共558天以年利率4.75%计算的利息为14523.29元，2019年9月20日起，以200000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）给冠泰公司；三、判令麦金公司返还履约保证金20000元及逾期利息1452.33元（逾期利息计算，2018年2月6日起至2019年8月19日共558天以年利率4.75%计算的利息为1452.33元，2019年9月20日起，以20000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）给冠泰公司；四、判令网络龙州分公司在欠付工程款范围内对麦金公司被的上述第一项债务承担连带清偿责任；五、判令网络龙州分公司在应返还麦金公司履约保证金的范围内对麦金公司的上述第二项债务承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：2016年4月8日，以网络龙州分公司为甲方，以麦金公司为乙方，双方签订《广西广播电视信息网络股份有限公司龙州分公司有线电视进村入户工程施工合同》（以下简称施工合同），施工合同主要内容：1.承包范围和施工内容：（1）农网“进村入户”光缆工程施工（含改造）及设备安装调试，移交前农网光缆线路的维护。（2）客户有线接入工程农网村（屯）光纤施工（含改造）。3.合同有效期为：2016年4月8日起至2016年12月31日已派工工程竣工验收合格为止。4.本合同履约保证金共用合同编号为GXGDLZ2016-FTTH-003施工合同所缴纳的20万元履约保证金，履约保证金用于赔付网络龙州分公司因麦金公司不能正确履行其合同义务而蒙受的损失；当麦金公司有义务根据合同的规定向网络龙州分公司支付违约金、赔偿金时，网络龙州分公司有权直接从展约保证金中予以扣除；履约保证金不足以支付违约金、赔偿金的，麦金公司应在接到网络龙州分公司付款通知之日起3天内把不足部分付清给网络龙州分公司，如麦金公司不履行合同构成根本性违约或者按本合同约定被视为根本性违约的，合同履约保证金则视为定金，合同终止后网络龙州分公司有权不予返还。5.合同履行完毕后，履约保证金自动转为质保金，质保期内没有发生质量问题或已解决的，网络龙州分公司在履约期间最后一项工程项目质保期满后15个工作日内无息退还给麦金公司。6.工程计价按照附件一《项目信息及施工单价表》进行计算，工程竣工结算按施工结算单价和经双方验收签字确认的实际工程量进行结算，综合单价包含但不限于设计费、施工安全、赔补费、施工设备、劳务、管理、材料、安装、运输、维护、保险、利润、税金、政策性文件规定及合同实施期内包含的所有风险、责任（含第三方责任）等各项应有费用。7.根据实际情况，网络龙州分公司有权自主决定包括麦金公司在内的各个入围施工公司作为网络龙州分公司有线电视网络建设工程施工的项目承包人。8.麦金公司有权自主聘用符合条件的施工人员，并自主组织施工、组织。9.工程竣工验收后，双方按确认的工程实际发生工程量进行结算。10.当完成工程总量的70%后，经网络龙州分公司确认合格，麦金公司可向网络龙州分公司申请支付工程进度款的50%（即：进度款-完成工程总量的工程款×50%）。工程竣工验收合格时，麦金公司可向网络龙州分公司申请支付工程验收总价款至95%，剩余工程施工总价款的5%做为质保金，质保期满后15个工作日内支付，原20万元履约保证金也同时无息退还，合同自然失效。11.麦金公司在申领工程施工价款时，必须开具相应的增值税专用发票，并承担相应的税金，网络龙州分公司在收到麦金公司合格发票后办理工程款支付手续。12.所有工程承包款的支付均以银行转账方式支付第十一条违约责任本条“保证金”“违约金”全部从“履约保证金”扣付，不足部分，由麦金公司另行支付。13.本工程的任何项目均不得分包、转包，否则，网络龙州分公司有权单方面解除合同，并从合同履约保证金中扣除20%的资金作为合同违约金，麦金公司还要赔偿由此带给网络龙州分公司造成的全部损失。施工合同还约定了其他权利义务。

2016年6月1日，以麦金公司为甲方，以冠泰公司为乙方，双方签订了一份《广西广电网络光纤网及分配网合作协议》（以下简称合作协议），合作协议约定主要内容：1.麦金公司同意将广西广电网络公司崇左分公司FTTH网络工程（包括前端平台工程、干线传输网工程、光缆传输网工程、管道工程、客户有线接入工程等）业务分包给冠泰公司，冠泰公司同意接受分包，并承担与上述业务项目相关的费用与责任。2.冠泰公司所体现的广西广电网络公司崇左分公司FTTH网络工程业绩以广西广电网络公司崇左分公司出具的工程项目施工合同（协议）及正式验收报告为最终依据。3.冠泰公司负责在开工前支付广西广电网络公司崇左分公司FTTH网络工程要求的全部履约保证金｛龙州县公司和天等县公司的履约保证金，共计40万元到麦金公司指定账户。4.冠泰公司在合作期内、严重违反广西广电网络公司崇左分公司规定，给麦金公司名誉造成重大损坏的、全业务二次转包的、麦金公司有权随时终止合作。5.合作期限从协议生效之日起至广西广电网络公司崇左分公司的FTTH工程保质期满后之日止。6.施工费用结算方式以广西区广电公司向麦金公司的最终结算价格为准进行结算，麦金公司按照广西广电网络公司崇左分公司FTTH网络工程结算价的90%支付给冠泰公司，上述比例包含由冠泰公司提供且广西广电网络公司崇左分公司有结算的工程物资。7.本合同项下确定的合同总价由麦金公司向冠泰公司按如下方式及比例支付：麦金公司收到广电支付的工程项目（如：开工、完工、初验、终验等）进度款；由麦金公司在后7个工作日内以转账方式向冠泰公司支付。8.冠泰公司负责开具广西广电网络公司崇左分公司所需建安票，并承担税点费用，麦金公司支付冠泰公司工程进度款项时，冠泰公司不需出具劳务票给麦金公司（只是尽可能提供成本票给到麦金公司）。9.冠泰公司有施工、安全赔偿/或支付违约金的，则麦金公司有权从最近一笔付款中扣除相应金额。如果最近一笔付款不足以抵扣违约金的，则可从下一笔付款中继续扣除。10.由于冠泰公司未足额缴纳应缴税款和开具发票不真实、不合格而引起的一切责任（包括商业责任和法律责任）和损失，由冠泰公司承担。11.由于冠泰公司协调不力，导致相关政府部门、施工人员或人民群众向麦金公司索要各种费用、或给麦金公司的正常工作秩序造成影响、或造成麦金公司经济上的损失，均由冠泰公司承担全部经济和法律责任，如麦金公司为此发生的费用，全部由冠泰公司承担，并从工程款中扣除。合作协议还约定了其他权利义务。

2016年7月1日，以冠泰公司为甲方，以柳州市思芬贸易有限公司（以下简称为思芬公司）为乙方，签订《广西冠泰通信工程有限公司外包广电网络施工劳务合同》（以下简称劳务合同），双方约定冠泰公司将涉案工程部分项目劳务分包给思芬公司。施工劳务合同签订后，思芬公司将涉案劳务工作交由谢世宾组织施工，谢世宾一方面自己组织农民工进行施工，一方面将部分劳务工作交给其他班组施工。

2016年9月7日冠泰公司的法定代表人按麦金公司的指示，将涉案项目履约保证金网转的方式向麦金公司支付20万元履约保证金。

2018年2月6日及2月8日，广西广播电视信息网络股份有限公司崇左分公司、麦金公司、监理公司三方或广西广播电视信息网络股份有限公司崇左分公司与麦金公司双方分十三次对涉案工程项目的工程量及工程价款进行确认，确认麦金公司完成的工程价款为1688532元，谢世宾在部分工程量确认表上签名确认。

涉案工程项目因施工过程中出质量问题，网络龙州分公司、麦金公司多次协商，并于2018年2月6日就施工合同达成补充协议，对施工过程产生的问题达成了一致意见，谢世宾均参与协商。

2018年5月18日，网络龙州分公司向一审法院起诉麦金公司（案号2018桂1423民初505号），麦金公司提出反诉，一审法院依法追加冠泰公司、思芬公司作为该案第三人参加诉讼。诉讼过程中网络龙州分公司和麦金公司达成如下调解协议：一、双方自愿解除分别于2016年7月6日、2017年1月1日签订的施工合同；二、麦金公司完成的工程量的工程价款为1688532元，网络龙州分公司已支付1281921.60元，未付406610.40元，另有尚未退还的保证金20万元，网络龙州分公司还应付给麦金公司606610.40元；三、麦金公司应赔偿网络龙州分公司工程材料损失256048.95元，整改费10万元，合计356048.95元；四、第二项和第三项协议互相抵扣后，网络龙州分公司还应支付给麦金公司250561.45元，此款于2018年12月1日前付清。

2019年6月19日，因麦金公司和冠泰公司欠龙州县福龙电杆厂货款，被申请执行强制执行，一审法院要求网络龙州分公司协助将麦金公司在网络龙州分公司的工程款划拨到一审法院银行账户6万元，后网络龙州分公司将6万元工程款划拨到一审法院银行账户。在履行施工合同过程中，麦金公司向冠泰公司支付了403100.17元工程款，冠泰公司出具了202257元税票。麦金公司受谢世宾的指示或谢世宾的请求，向其他施工班组负责人或谢世宾支付劳务报酬或其他款项合计433094.77元（其中赵宏伟10万元，刘庆军1万元，谢世宾1万元，韦露珊2.8万元，胡祖利80302元，潘铭传2万元，贾继旭184792.77元）。

另查明，自2019年1月份起谢世宾、赵宏伟多次到龙州县人力资源和社会保障局（以下简称人社局）或其他政府部门反映情况或上访，称其从重庆公司承包了涉案工程项目劳务工作，但麦金公司一直拖欠农民工工资371550元没有支付。因临近春节，为了维护社会稳定，龙州县政府决定由人社局、网络龙州分公司共同先行垫资371550元给谢世宾、赵宏伟以解决农民工工资问题。其中网络龙州分公司垫资18万元，人社局通过县财政垫资19.155万元。网络龙州分公司、人社局于2021年5月18日向一审法院起诉谢世宾、赵宏伟，追偿其垫付的农民工资（案号（2021）桂1423民初769号），一审法院受理后作出如下判决：谢世宾向广西广播电视信息网络股份有限公司龙州分公司、龙州县人力资源和社会保障局返还垫付款371550元并支付资金占用利息（资金占用利息计算方式：以371550元为基数，从2019年4月4日起，至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至清偿之日起，以371550元为基数，按全国银行间同业拆借中心2019年8月公布的贷款市场报价一年期利率计算）。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案合作协议成立于《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）施行之前，冠泰公司于2020年10月26日向一审法院起诉即属于民法典施行前履行合同发生争议案件，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案适用民法典施行前的法律、司法解释，一审法院予以确认。本案争议的焦点：一、冠泰公司作为原告是否适格；二、冠泰公司与麦金公司签订的合作协议是否是有效合同；三、麦金公司是否尚欠冠泰公司工程款及履约保证金，如尚欠，欠多少；四、冠泰公司请求麦金公司、网络龙州分公司共同支付工程款、质保金利息是否有法律依据，如有应如何确认。

（一）关于冠泰公司作为原告资格问题。冠泰公司作为施工合同的当事人，对涉案工程款有直接利害关系，作为原告起诉涉案工程的发包方和转包方，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的规定，一审法院予以确认。

（二）关于冠泰公司与麦金公司签订的合作协议是否是有效的问题。麦金公司从网络龙州分公司承包涉案工程项目后，转包给冠泰公司，违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，根据《中华人民共和国合同法》（2021年1月1日废止）第五十二条第五项规定即“违反法律、行政法规的强制性规定合同无效”，冠泰公司与麦金公司签订的合作协议违反法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。

（三）麦金公司是否尚欠冠泰公司工程款及履约保证金，如尚欠，欠多少问题。1.本案涉案工程款经网络龙州分公司和麦金公司确认，涉案工程名麦金公司下完成的工程量的工程价款为1688532元。麦金公司和冠泰公司在合作协议中约定“施工费用结算方式以广西区广电公司向麦金公司的最终结算价格为准进行结算，麦金公司按照广西广电网络公司崇左分公司FTTH网络工程结算价的90%支付给冠泰公司，上述比例包含由冠泰公司提供且广西广电网络公司崇左分公司有结算的工程物资”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，且冠泰公司不应合同无效而获利，故冠泰公司应得工程价款总额仍应参照协议约定计算，即1688532元×90%＝1519678.80元，一审法院予以确认。冠泰公司主张协议无效应全额结算工程款无法律依据，一审法院不予支持。2.诉讼过程中冠泰公司自认收到麦金公司工程款403100.17元，一审法院予以确认。3.麦金公司受实际施工人思芬公司的代表谢世宾的指示或谢世宾的请求，向其他施工班组负责人或谢世宾支付劳务报酬或其他款项合计433094.77元，亦应视为麦金公司向冠泰公司支付工程款，一审法院予以确认。4.网络龙州分公司支付的6万元材料执行款，亦应视为支付给冠泰公司的工程款，一审法院予以确认。5.诉讼过程中，麦金公司无证据证明其已返冠泰公司支付的履约保证金20万元，故一审法院确认麦金公司尚欠冠泰公司履约保证金20万元。6.冠泰公司和麦金公司在合作协议中约定“冠泰公司有施工、安全赔偿/或支付违约金的，则麦金公司有权从最近一笔付款中扣除相应金额，如果最近一笔付款不足以抵扣违约金的，则可从下一笔付款中继续扣除”，本案因施工出现质量和材料损失问题，导致麦金公司赔偿网络龙州分公司工程材料损失256048.95元，整改费10万元，合计356048.95元，该两项赔偿数额，应最终由冠泰公司承担，根据约定，应先从履约保证金扣除20万元，不足部分从应得工程款中扣除，一审法院予以确认。综上，麦金公司尚欠冠泰公司工程款为467434.91元即1519678.80元+200000元－403100.17元－433094.77元－60000元－356048.95元＝467434.91元。7.根据在一审法院主持调解下麦金公司和网络龙州分公司达成的协议，网络龙州分公司还应支付给麦金公司工程款250561.45元，因调解协议达成后，网络龙州分公司代替麦金公司支付60000元执行款，网络龙州分公司应有190561.45元（250561.45元－60000元＝190561.45元）工程款麦金公司，一审法院予以确认。

（四）关于冠泰公司请求麦金公司、网络龙州分公司承担连带责任支付工程款、履约保证利息是否有法律依据，如有应如何确认的问题。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，网络龙州分公司尚欠工程款190561.45元，应在该范围内承担支付工程款的责任，一审法院予以确认。2.按一审法院主持网络龙州分公司和麦金公司达成调解的协议，网络龙州分公司应于2018年12月1日前付清250561.45元工程款，该日期应视为涉案工程款结算日期，网络龙州分公司和麦金公司应于2018年12月1日后及时将尚欠工程款及履约保证金支付给冠泰公司，网络龙州分公司、麦金公司未及时支付，应承担支付2018年12月1日后到清偿之日止的资金占用利息，资金占用利息（资金占用利息计算方式：以467434.91元为基数，从2018年12月2日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至清偿之日起，以467434.91元为基数，按全国银行间同业拆借中心2019年8月公布的贷款市场报价一年期利率计算），一审法院予以确认。

需要说明的问题，网络龙州分公司垫付农民工工资18万元，一审法院已判决其对谢世宾享有追偿权，不应在本案中扣除，网络龙州分公司主张在冠泰公司应得工程款中予以扣除的主张于法无据，一审法院不予采纳。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》（2021年1月1日废止）第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决：一、广西冠泰通信工程有限公司和重庆麦金科技有限公司于2016年6月1日签订的《广西广电网络光纤网及分配网合作协议》无效；二、重庆麦金科技有限公司向广西冠泰通信工程有限公司支付工程款及返还履约保证金合计467434.91元并支付资占用利息（资金占用利息计算方式：以467434.91元为基数，从2018年12月2日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至清偿之日起，以467434.91元为基数，按全国银行间同业拆借中心2019年8月公布的贷款市场报价一年期利率计算）；三、广西广播电视信息网络股份有限公司龙州分公司在欠付工程价款190561.45元范围内对重庆麦金科技有限公司承担连带清偿支付工程价款及支付资金占用利息责任；四、驳回广西冠泰通信工程有限公司的其他诉讼请求。上述给付金钱的义务，义务人应在本判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费19332元，由广西冠泰通信工程有限公司负担10532元，由重庆麦金科技有限公司负担4800元，广西广播电视信息网络股份有限公司龙州分公司负担4000元。

本院二审期间，各方当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。冠泰公司向本院提交了崇左市中级人民法院（2021）桂14民终586号民事判决书、天等县人民法院（2020）桂1425民初884号民事判决书，拟证明涉案该笔86639.5元工程款已经由崇左市中级人民法院列入天等项目工程款中，而本案一审法院也将该笔工程款列入龙州工程款中，存在重复。麦金公司向本院提交了以下证据：崇左市中级人民法院（2021）桂14民终586号民事判决书，天等县人民法院（2020）桂1425民初884号民事判决书、横县人民法院（2020）桂0127民初2979号民事判决书、南宁市兴宁区人民法院（2020）桂0102民初8541号民事判决书，以上四份判决书拟共同证明2016年12月29日麦金公司转账支付给冠泰公司196189.29元，从未在南宁市兴宁区人民法院、横县人民法院、天等县人民法院主张为上述法院审理的涉案工程款，应为本案工程款；麦金公司转账支付给冠泰公司86639.5元已经计入天等工程款。本院认证意见：冠泰公司、麦金公司提交的民事判决书均已发生法律效力，生效判决书查明的事实与本案具有关联性，本院予以采信。

冠泰公司对一审法院认定的事实提出以下异议：（1）一审判决认定麦金公司向冠泰公司支付了403100.17元工程款的事实有错误，应当是支付了316460.67元，因为86639.5元已经计入天等工程款；（2）一审法院认定麦金公司受谢世宾的指示或谢世宾的请求，向其他施工班组负责人或谢世宾支付劳务报酬或其他款项合计433094.77元的事实有错误，冠泰公司认可转给赵宏伟10万元、刘庆军1万元，谢世宾1万元、韦露珊2.8万元、潘铭传2万元，不认可转给胡祖利80302元、贾继旭184792.77元。麦金公司对一审法院认定的事实无异议，但主张麦金公司2016年12月29日转账196189.29元是本案的工程款，一审法院未予认定是错误的。

对于当事人争议的事实和证据，本院认定如下：1.关于麦金公司2016年12月15日转账支付的86639.5元工程款，因已由本院作出的（2021）桂14民终586号民事判决认定为天等项目的工程款，所以不应再列入本案的工程款中；2.关于麦金公司转账支付给胡祖利的80302元，经查，麦金公司于一审中提供了谢世宾的《付款委托书-2》和胡祖利的《收据》、付款回单，谢世宾对于该证据予以认可，可以证明谢世宾因龙州工程委托麦金公司将80302元支付给胡祖利，胡祖利已收到该款项，本院予以确认；3.关于麦金公司转账支付给贾继旭的184792.77元，经查，麦金公司于一审中提供了谢世宾、潘铭传《付款委托书-3》和潘铭传的《收据》、麦金公司转账给潘铭传的付款回单以及谢世宾与潘铭传共同签名确认的《谢世宾在龙州广电所做的四个项目工程费用分配表》、贾继旭出具的《收条》、麦金公司转账给贾继旭的付款回单，共同证明了麦金公司于2018年11月26日转账给潘铭传2万元，于2018年2月14日转账给贾继旭184792.77元（即两笔款为48399.12元、136393.65元）。谢世宾与潘铭传共同签名确认的《谢世宾在龙州广电所做的四个项目工程费用分配表》载明：潘铭传施工费31653.43元，由麦金公司直接转入潘铭传个人账户；根据谢世宾与麦金公司、龙州广电的《和解协议书》，麦金公司已支付给贾继旭的184792.77元，由谢世宾负责追回，款项用于工程项目费用的支付。由此说明，谢世宾对于麦金公司支付给贾继旭的184792.77元是知情的，也是认可的。上述证据达到高度盖然性的证明标准，可以推定麦金公司转账支付给贾继旭款项是受谢世宾的委托，应计入冠泰公司已收到的工程款范围。4.关于麦金公司2016年12月29日转账支付给冠泰公司的196189.29元，经查，麦金公司提供的转账明细可以证明麦金公司转账支付给冠泰公司196189.29元，但该笔款项在转账时仅备注为工程费，未注明工程名称。麦金公司就天等、龙州、横县、昆仑四个地方的工程提供了转账明细和涉及天等、横县、昆仑三个工程的生效裁判文书，可以证明另外三个案件均未将196189.29元认定为麦金公司已支付的相应涉案工程款，冠泰公司未能提供其他证据予以推翻的情况下，应推定该笔款项196189.29元属于本案工程款，一审法院对该笔款项不予认定不妥，予以更正。

综上分析，本院作出的（2021）桂14民终586号民事判决已认定麦金公司2016年12月15日转账支付的86639.5元为天等项目的工程款，麦金公司2016年12月29日转账支付给冠泰公司的196189.29元应为本案龙州项目的工程款。据此，一审法院认定麦金公司向冠泰公司转账支付龙州工程款403100.17元有误，应为512649.96元（即2016年12月23日104576.67元、2016年12月29日196189.29元、2017年1月16日170000元、2017年2月22日41884元）。除此之外，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，麦金公司与冠泰公司于2016年6月1日签订的《广西广电网络光纤网及分配网合作协议》，名为合作，实属转包，因违反法律法规的强制性规定而无效。虽然转包合同无效，但建设工程已竣工验收合格，冠泰公司请求支付工程价款及返还履约保证金，应予支持。因此，本案工程款的结算参照该合同的约定。冠泰公司在法定上诉期间内提交民事上诉状载明上诉请求的标的额为554074.41元及利息，在超过法定上诉期间后将上诉请求的标的额变更为738867.183元及利息，因冠泰公司增加的上诉请求未在法定上诉期间内提出，不符合民事诉讼法的相关规定，故本院对冠泰公司变更上诉请求所要求增加数额的部分不予支持。

关于冠泰公司应否在应得工程款总额范围内扣减3%的税费的问题。麦金公司向一审法院提交答辩状，主张按照最低的税率以及根据合同的约定由冠泰公司承担工程款总额3%的税费。经查，2016年6月1日，冠泰公司（乙方）与麦金公司（甲方）就广西广电网络公司崇左分公司FTTH网络工程(包括天等、龙州片区光缆传输网工程、客户有线接入工程等）签订了一份《合作协议》，其中约定甲方按照广电天等分公司对工程结算价的90%支付给乙方，乙方负责开具建安票，并承担税点费用等等。根据协议约定冠泰公司负有税费承担的义务，麦金公司一审、二审中主张按较低的综合税费比例即3%予以扣除，冠泰公司负有税费承担的合同义务而其并未提供充分证据予以推翻，故冠泰公司应承担本案工程款的相应税费。麦金公司要求以其与网络龙州分公司结算的工程款总额为基数扣减3%税费，因冠泰公司应获得的工程款为麦金公司与网络龙州分公司结算价的90%，故应以麦金公司与冠泰公司结算的工程款为基数计算税费，即本案龙州项目工程款的税费45590.36元[（1688532元×90%）×3%=45590.36元]应由冠泰公司承担。一审法院已查明冠泰公司出具了202257元税票，各方当事人没有异议，本院予以确认。因此，本案冠泰公司尚应承担税费为39522.65元[即（1688532元×90%-202257元）×3%=39522.65元]。

关于麦金公司应向冠泰公司支付工程款数额的确定问题。冠泰公司从麦金公司转包涉案工程后，将工程分包给思芬公司，思芬公司又交由谢世宾组织施工，谢世宾一方面自己组织农民工施工，一方面将部分劳务交给其他班组施工。因此，麦金公司除了直接向冠泰公司支付工程款外，其公司向谢世宾转款及受谢世宾的委托转款给其他人所支付的工人工资或其他款项，均应计入冠泰公司已收到的工程款范围。前面已经分析查明，麦金公司转账支付冠泰公司工程款512649.96元，加上麦金公司受谢世宾的指示或谢世宾的请求，向其他施工班组负责人或谢世宾支付劳务报酬或其他款项合计433094.77元，上述两项合计即麦金公司已经支付工程款为945744.73元。本案因施工出现质量和材料损失问题，导致麦金公司赔偿网络龙州分公司工程材料损失256048.95元，整改费10万元，合计356048.95元，由冠泰公司承担。根据约定，赔偿款应先从履约保证扣除20万元，不足部分从应得工程款中扣除。综上，本案麦金公司尚欠冠泰公司工程款为318362.47元[即应获得工程款1688532元×90%+应返还履约保证金200000元－已支付工程款945744.73元－已垫付货款60000元－应赔偿损失356048.95元-应承担税费39522.65元＝318362.47元]。

关于麦金公司是否应当支付逾期付款利息的问题。麦金公司主张其与网络龙州分公司结算后，其又为冠泰公司垫付6万元货款，但冠泰公司与麦金公司未结算，不应支付逾期付款利息。网络龙州分公司和麦金公司进行结算后，冠泰公司应获得的工程款数额也随之明确，麦金公司应及时将尚欠工程款及履约保证金支付给冠泰公司，但其未能及时支付，应承担支付2018年12月2日起至清偿之日止的逾期付款利息。麦金公司主张未支付工程款的相关理由均不能成立，本院不予采纳。

综上所述，冠泰公司、麦金公司提出的部分上诉请求成立，应予支持；一审法院查明的基本事实属实，因二审出现新证据改变部分事实，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持广西壮族自治区龙州县人民法院（2020）桂1423民初1572号民事判决第一项、第三项、第四项；

二、变更广西壮族自治区龙州县人民法院（2020）桂1423民初1572号民事判决第二项为重庆麦金科技有限公司向广西冠泰通信工程有限公司支付工程款、返还履约保证金合计318362.47元及欠付工程款利息（利息计算方式：以318362.47元为基数，从2018年12月2日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至清偿之日起，以318362.47元为基数，按全国银行间同业拆借中心2019年8月公布的贷款市场报价一年期利率计算）。

上述应付款项，义务人应在本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可以在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。

一审案件受理费19332元（广西冠泰通信工程有限公司已预交），由广西冠泰通信工程有限公司负担15521元，由重庆麦金科技有限公司负担2800元，广西广播电视信息网络股份有限公司龙州分公司负担1011元。二审案件受理费5349元（广西冠泰通信工程有限公司已预交1966元、重庆麦金科技有限公司已预交3383元），由广西冠泰通信工程有限公司负担4000元，重庆麦金科技有限公司负担1349元。

本判决为终审判决。

审 判 长　林文标

审 判 员　韦权美

审 判 员　黄秋艳

二〇二一年十二月九日

法官助理　韦　嫣

书 记 员　梁华梅

附：本判决适用的相关法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。