*某与广东天龙安工程有限公司劳动合同纠纷一审民事判决书

广东省深圳市龙岗区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤0307民初9333号

原告*某,男，汉族，1972年3月19日出生，身份证地址广东省深圳市南山区。

委托代理人刘某，广东通远律师事务所律师。

被告广东天龙安工程有限公司，住所地深圳市龙岗区。

法定代表人劳某。

委托代理人*某，广东生龙律师事务所律师。

委托代理人吴某，广东生龙律师事务所实习律师。

原告*某诉被告广东天龙安工程有限公司劳动合同纠纷一案，本院受理后，被告在法定期限内对原告提起诉讼，现本院就两案适用简易程序，合并公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。

本案相关情况

一、原告的仲裁请求：被申请人(本案被告，下同)支付申请人（本案原告，下同）：1.2017年4月至2019年2月期间的正常工作工资230000元；2.业务提成310000元。

二、仲裁结果：深圳市龙岗区劳动人事争议仲裁委员会作出深龙劳人仲（龙城）案[2019]292号仲裁裁决书，裁决：1.被申请人支付申请人2017年4月份至2019年2月份期间的工资230000元；2.驳回申请人的其他申请请求。

三、原告的诉讼请求同其仲裁请求一致。并对被告的起诉答辩称，其与被告之间存在劳动关系。

四、被告的诉讼请求:被告无需支付原告2017年4月份至2019年2月份期间的工资230000元。

五、被告答辩称，原被告之间为居间合作与承包关系。1.被告的法定代表人劳某与原告于2013年相识，原告为被告介绍了多个项目，但均未能达成合作。原告在2016年6月5日帮助被告签订了惠东燕岭花园项目，被告同意在收到工程款后支付原告一定的介绍费。因被告自己有经营消防器材，被告同意原告以包工包料的方式承包该项目的消防预埋管道的工程。2.在承包过程中，被告于2016年6月6日通过银行向原告转账支付保证金2000元，原告也通过微信聊天、电话要求被告支付预付款，至2017年1月期间，被告共向原告预支了工程款24.98万元。3.被告负责的消防预埋管道的工作于2017年10月左右基本完成，项目因资金问题全面停工，总承包单位在2017年已关闭现场。后双方于2017年12月6日进行对账，确认消防预埋阶段的材料费、人工费等费用。4.原告在涉案工地有自己的办公室，此项目停工后，原告在项目上的材料被人清退，原告明确表示那是其个人投入的财产，不是公司的财产。5.项目持续期间，原告仍被告介绍了其他项目。

六、原告主张，其与被告存在劳动关系，每月工资为10000元，并提交了以下证据予以佐证：1.银行流水，其中显示被告的法定代表人劳某向原告分别于2016年9月9日、2016年9月26日、2016年10月26日、2016年10月27日、2016年12月6日、2016年12月19日、2017年1月22日，支付10000元、20000元、10000元、20000元、20000元、10000元、30000元,以上共计120000元。原告主张，上述流水即为被告向其发放的2016年2月至2017年3月期间的13个月的工资，共计130000元。2.惠东燕岭学校出具的两份《证明》（落款时间为分别为2018年12月16日、2018年12月25日）及一份《授权委托证明书》。两份《证明》主要内容为：惠东燕岭学校的消防施工项目由原告洽谈，消防工程预算编制、标书的制定以及前期工作由原告负责完成，被告委派原告作为消防项目经理进驻其处施工，被告应当给予原告发放工资；《授权委托证明书》显示燕岭学校委托原告办理消防报建/验收相关事宜。3.《消防设施工程施工合同书》，该证据显示：2016年6月5日，惠东燕岭学校、陈某、广东省惠东粤海建设开发公司作为发包方与作为承包方的被告签订上述合同，约定发包方将教师住宅楼（燕岭花园一期1-4＃楼及地下室）的消防设施工程发包给被告进行建设。4.《告知函》，显示：2017年3月2日，被告向惠东燕岭学校、陈某、上海明鹏建设集团有限公司、惠东建设工程管理公司发出《告知函》，告知：“涉案项目现场建筑主体与国土规划文件及消防设计审核文件所体现的建筑概况信息内容不一致，如因此导致后期申请工程竣工验收不通过或者造成其他一切损失与影响，全部与我司无关。我司项目经理*某负责跟进”。5.2016年6月12日，被告出具《惠东燕岭花园消防项目部组织架构图》，该图显示原告系燕岭花园消防项目部负责人、宋某系技术负责人、郭某系工程总监，该图上盖有被告公章。6.惠东燕岭花园对账单，2017年12月6日，原告与被告的经理对燕岭花园项目进行了对账，双方签署了上述对账单，其中显示搭仓库人工、预埋人工、材料、预埋套管总计金额为170617.04元、工程业务提成155000元（按合同310万5%）、大门门页加公司牌匾1450元，上述合计金额为327067.04元，该统计金额未计算从公司支借款金额。原告对工程款170617.04元予以认可，对工程业务提成不予认可，认为提成款应按照合同款的10%提成310000元。

被告对原告提交的上述证据1、证据2中的《授权委托证明书》、证据3、证据5、证据6的真实性予以认可，但对原告主张的证明内容不予认可，并称证据5架构图系应原告燕岭项目的要求出具，并非系真实发生，架构图中的其他负责人宋某、郭某也并非被告的员工，其已向原告支付上述证据6对账单中的工程款及提成共计255898.84元。被告对证据2中的两份《证明》及证据4的真实性不予认可，其称两份《证明》系原告伪造，燕岭学校已证实该情况，证据4虽确由被告出具，但正文中最后一句话“我司项目经理*某负责跟进”系原告在被告发出《告知函》后自行添加的，其处的底稿并无该句话。

七、被告主张其与原告存在居间合作与承包的关系，被告提交了以下证据予以佐证：1.被告的银行流水，其中显示2016年6月6日，原告向被告支付2000元，被告向案外人广东省惠东粤海建设开发公司支付30万元。2.被告法定代表人劳某的银行流水，其中显示：除上述原告所提交的证据中劳某向其转账支付的120000元外，劳某还向原告于2016年6月6日分三笔共计支付210000元，其中第一笔为100000、第二笔为100000元（银行备注信息为“燕岭花园消防工程项目款”）、第三笔为10000元（银行备注信息为“惠东燕岭花园消防进场预支”）；于2016年6月17日、2017年1月24日、2017年6月16日分别支付7800元、12000元、6098.84元。3.惠东燕岭学校出具的《证明》，惠东燕岭学校声明其从未向原告开具落款时间分别为2018年12月16日、2018年12月25日的两份《证明》（上述原告提交的证据2）。4.原告的名片，其上显示原告系深圳市维依娜贸易商行、惠州市惠城区维依娜贸易商行、中山市古镇维依娜灯饰加工厂、深圳市金盾奥华物业管理有限公司惠州大亚湾分工司的总经理，经营项目为各类建筑装饰材料，灯饰、灯具批发，承接各类建筑工程、水电、消防、装修装饰工程、物业管理。5.企业信用信息公示报告，报告显示原告系深圳市维依娜贸易商行、惠州市惠城区维依娜贸易商行的投资人，两企业均为个人独资企业，前者的登记状态为存续（在营、开业、在册），后者的登记状态为在营（开业）。6.社保信息，显示原告于2006年7月至2007年6月及2007年8月至2018年8月期间一直在深圳市维依娜贸易商行购买社保，自2018年9月至2019年6月期间享受失业保险待遇。7.被告申请对原告提交的《告知函》进行鉴定，具体鉴定的内容为：《告知函》中的最后一句话“我司项目经理*某负责跟进”，是否在该《告知函》的其他内容及公章印鉴形成的时间之后；《告知函》中的最后一句话“我司项目经理*某负责跟进”的排版、字体、行文格式，是否与《告知函》正文中的其他内容不一。8.建造师挂靠协议书、工程师（高级职称）证书挂靠协议书，其上显示，案外人郭某、宋某挂靠于被告，不属于被告员工。

原告对被告提交的上述证据1、2、4、5、6的真实性予以认可，但对被告主张的证明内容不予认可，并称其已未实际经营深圳市维依娜贸易商行、惠州市惠城区维依娜贸易商行、中山市古镇维依娜灯饰加工厂、深圳市金盾奥华物业管理有限公司惠州大亚湾分工司，证据4的名片也是以前经营的时候使用的，因被告不同意为原告购买社保，其出于无奈才由深圳市维依娜贸易商行代为购买社保。原告对证据3、8不予认可。对被告在上述第7项中提出的鉴定申请，经本院释明，原告拒绝提交《告知函》原件进行鉴定，亦拒绝提供《告知函》所有人的名称及联系方式。

判决结果

本院认为，原被告之间不存在劳动关系，理由如下：1.原告主张与被告之间存在劳动关系，其应当提交初步证据予以证明。但因惠东燕岭学校出具的《证明》否认了落款时间为2018年12月16日、2018年12月25日其出具的两份《证明》，因此本院对原告提交的落款时间为2018年12月16日、2018年12月25日的两份《证明》的真实性不予采信。另因原告拒绝提供《告知函》的原件进行鉴定，故本院对《告知函》的真实性亦不予采信。结合前述原因及被告提交的挂靠协议，本院对《惠东燕岭花园消防项目部组织架构图》亦不予采信。2.原告所主张发放工资的银行流水，不符合常规情况下按月发放、每月工资为相对固定金额的规律，反而为隔月发放一次或一月内发放多次，每次发放的金额相差数万元。3.除原告所主张的发放工资的银行流水外，被告提交的其向原告转账的银行流水中，有数笔款项的金额高达十万元，并备注有“预支款”、“工程款”的字眼，该几笔款项亦不符合常规情况下劳动者与用人单位之间款项来往的规律，反而较为符合被告所主张的双方之间存在承包关系而发生的款项往来性质。4.在原告所主张的其与被告存在劳动关系的期间，其社保一直在其实际经营的深圳市维依娜贸易商行处购买。其在自己的名片中所描述业务范围“消防工程”与本案涉案工程的项目亦属相同。5.2017年12月6日，原被告对账形成的惠东燕岭花园对账单，该对账单所计算的应付款中包含了“人工”、“材料”、“工程业务提成”性质的款项，这与被告所主张的其与原告之间存在承包及居间关系、涉案工程已停工双方进行结算的说法较为一致，与原告所主张的其与被告之间存在劳动关系不相吻合。综上，本院认为，原告提交的证据不足以证明其受被告的劳动管理、由被告发放劳动报酬，因此原被告之间不存在劳动关系，本院对原告要求被告支付工资230000元不予支持。

原被告确认被告应当按照工程合同的总额3100000以一定的比例支付原告提成，双方对支付提成的比例、发放条件、已支付提成的金额存在争议，原被告均应就此承担相应的举证责任。原被告提交的惠东燕岭花园对账单，有原告及被告经理的签名，在无相反证据的情况下，本院采信上述对账单，确认被告应向原告支付的提成（按工程款3100000元的5%计算）、工程款（预埋套管）、牌匾的合计金额为327067.04元。因原告未提交证据证明被告向其支付款项的性质，且被告主张其已支付原告惠东燕岭花园对账单项下工程款及提成的金额未超过被告已向原告支付款项的总金额，故本院对被告所主张的支付金额255898.84元予以采信；另外，因被告未提交证据证明其需在收到发包方工程款时才应支付原告提成，故被告还应向原告支付提成327067.04元-255898.84元=71168.2元。

依据《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第十九条，《中华人民共和国合同法》第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告广东天龙安工程有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告*某提成71168.2元；

二、驳回被告广东天龙安工程有限公司的其他诉讼请求；

三、驳回*某的其他诉讼请求。

上述付款义务人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

本案受理费10元(原告已预缴5元)，由被告广东天龙安工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。

审判员　　***婷

二〇一九年八月五日

书记员　　吴志桐