广东天龙安工程有限公司
某某、广东天龙安工程有限公司劳动合同纠纷二审民事裁定书
来源：中国裁判文书网
广东省深圳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2020）粤03民终88号
上诉人（原审原告、反诉被告）：***,男，汉族，1972年3月19日出生，身份证住址广东省深圳市南山区，
上诉人（原审被告、反诉原告）：广东天龙安工程有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区龙城街道愉龙路35号天健现代城花园1栋商业203，统一社会信用代码9144030078658713XK。
法定代表人：劳业恒。
委托诉讼代理人：谢陆琴，广东生龙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴慧，广东生龙律师事务所实习律师。
上诉人***因与上诉人广东天龙安工程有限公司（以下简称天龙安公司）劳动合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初9333号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭审理了此案。本案现已审理终结。
***一审起诉请求：1.判令天龙安公司支付***2017年4月份至2019年2月份期间正常工作工资23万元；2.判令天龙安公司支付***业务提成31万。
天安龙公司一审起诉请求：天安龙公司无需支付***2017年4月份至2019年2月份期间工资23万元。
一审法院判决：一、天安龙公司应于判决生效之日起五日内向***支付提成71168.2元；二、驳回天安龙公司的其他诉讼请求；三、驳回***的其他诉讼请求。
上诉人***上诉请求：1.判令天龙安公司支付***2017年4月份至2019年2月份期间正常工作工资23万元;2.判令天龙安公司支付***业务提成工资和***给天龙安公司垫付的工程款、牌匾等款327067.04元；3.判令天龙安公司支付以上两款利息给***。
上诉人天龙安公司上诉请求，双方之间不存在劳动关系，请求撤销一审判决，改判驳回***的全部诉讼请求并由其承担本案的全部诉讼费用。
本院认为，本案首先要解决的是上诉人天龙安公司与上诉人***之间是否存在劳动关系的问题。
劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据民事诉讼“谁主张、谁举证”原则，劳动者主张与用人单位存在劳动关系的应当承担相应的举证责任，即劳动者应当证明其接受用人单位劳动管理、从事用人单位安排的工作，用人单位给付劳动报酬等相关事实。
本案中，***主张与天龙安公司之间存在劳动关系，提供了天安龙公司宣传册、《惠东燕岭花园消防项目部组织架构图》、天龙安公司法定代表人劳业恒与***之间的银行转账记录、工程单据等予以证明；天龙安公司否认双方之间为劳动合同关系，主张双方之间为居间合作与承包关系，主要证据为劳业恒与***之间的微信聊天记录、劳业恒与***之间银行转账的备注信息、***作为其他经营主体出资人的工资登记信息、***的社保缴费记录等。经综合衡量双方的举证，本院认同一审法院关于双方不存在劳动合同关系的判定，理由如下：第一，在建设工程行业，现实中普遍存在挂靠经营、承包经营或合作经营的情况，当事人就之间合同关系的性质发生争议时，应根据案件的证据以及实际情况进行认定。第二，用人单位需按时向劳动者支付相对固定的劳动报酬是劳动合同履行的重要特征之一，而***提供的银行流水显示，其所主张的工资为隔月发放一次或一月内发放多次，每次发放的金额甚至相差数万元，未能体现按月发放、每次发放金额相对固定等工资支付的特点，结合天龙安公司提交的其法定代表人劳业恒向***转账的银行流水中，有数笔款项的金额高达十万元，并备注有“预支款”、“工程款”字眼的事实，天龙安公司主张为双方之间非劳动合同关系而发生的款项往来，合乎情理，相对可信。第三，为员工依法办理社会保险系用人单位履行劳动合同的法定义务之一，但在***所主张与天龙安公司存在劳动关系的期间，其社保一直由其本人作为投资人的深圳市南山区维依娜贸易商行购买，与常理不符。第四，***提供的天安龙公司宣传册、《惠东燕岭花园消防项目部组织架构图》虽可反映天安龙公司曾对外宣称***为其人员，但结合天龙安公司法定代表人劳业恒与***之间的微信聊天记录、银行转账记录备注等证据，天安龙公司与***之间所体现出的管理与被管理、指挥与执行指令等劳动关系的特征不够明显。
基于上述理由，***上诉主张双方之间存在劳动合同关系，依据不足，本院不予采纳；***基于双方存在劳动关系而提出的诉请不属劳动争议案件的审理范围，故应裁定驳回其起诉；一审法院受理本案有误，本院予以纠正。至于***与天龙安公司之间因普通民事法律关系所涉及的利益清结问题，当事人可另循法律途径解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：
一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初9333号民事判决；
二、驳回***的起诉。
当事人已预交的一、二审受理费均予以退回。
本裁定为终审裁定。
审判长 冼 朝 暾
审判员 张 永 彬
审判员 徐 玉 婵
二〇二〇年四月十五日
书记员 龙蒙（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉
