重庆中农环保建设股份有限公司与重庆贸海立新科技有限公司黎勇建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

文书内容

重庆市第五中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)渝05民终3015号

上诉人（原审原告）：重庆中农环保建设股份有限公司，住所地重庆市潼南县小渡镇人民街259号，统一社会信用代码91500223747454190R。

法定代表人：汪政君，职务董事长。

委托诉讼代理人：马永兵，泰和泰重庆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：侯东林，泰和泰重庆律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆贸海立新科技有限公司，住所地重庆市九龙坡区金凤路108号，统一社会信用代码915001075748262663。

法定代表人：章国志，职务董事长。

委托诉讼代理人：龙婉香，重庆兴瑜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张欢，重庆兴瑜律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：**，男，1973年10月12日生，汉族，住重庆市九龙坡区。

委托诉讼代理人：杨松，重庆索通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王煜潇，重庆索通律师事务所律师。

上诉人重庆中农环保建设股份有限公司（以下简称中农公司）因与被上诉人重庆贸海立新科技有限公司（以下简称贸海公司）、**建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初18852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人中农公司的委托诉讼代理人侯东林，被上诉人贸海公司的委托诉讼代理人龙婉香、张欢、**的委托诉讼代理人王煜潇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

中农公司上诉请求：1.撤销原判并依法改判，即判令贸海公司立即向中农公司支付应付工程款960万元，并按照月息15%向中农公司支付资金利息至付清之日止（其中931.2万元从2015年12月5日起计算资金利息至付清时止，28.8万元从2015年12月31日起计算资金利息至付清时止）；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.本案有两层法律关系，即中农公司和贸海公司的建筑工程施工合同法律关系，以及中农公司与**内部承包合同关系。无论两份合同是否有效，均不改变上述两层法律关系，合同相对人都应该按照合同关系履行义务。2.争议的基本事实。一审庭审中，中农公司出示了贸海公司已支付工程款1350万元的依据，但实际上其中2013年12月24日的100万元是中农公司委托贸海公司支付**，中农公司起诉时以为已经支付，故起诉金额为960万元。但事实上这100万元并未实际支付，不构成中农公司的自认。贸海公司未支付的工程款为1060万元。3.合同关于付款的约定。中农公司与贸海公司合同第六条第3款约定，工程款必须汇入中农公司指定的账户，否则中农公司视贸海公司未支付该笔工程款。2016年3月30日贸海公司向中农公司出具《承诺书》，承诺工程款以银行进账单等双方公司的合法财务文件核账为准。即使案涉合同无效，但承诺始终是有效的。一审法院未考虑到贸海公司承诺的有效性。4.贸海公司没有付款。如贸海公司支付完毕工程款，那么就应该向**支付了1060万元。但贸海公司没有支付1060万元的任何凭据，故不能认定其已经支付了工程款。5.中农公司是具有施工资质的施工企业，与贸海公司签订的《建设工程施工合同》应属有效，**只是中农公司聘请的项目负责人。即使合同无效，本案也应当按照合同约定的条款处理。6.**与中农公司属于内部风险承包经营制，**必须先与中农公司进行工程成本结算后才能获得约定的利润，其无权要求贸海公司付款，也不符合表见代理。7.贸海公司直接向**付款导致与工程有关的劳务费、材料费、税金等由中农公司承担，**则不承担责任而获得净收益，中农公司与**的合同利益也无法得到兑现和保障。

贸海公司答辩称：一审判决正确，请求二审法院依法予以维持。1.一审判决关于三方的法律关系认定正确。即**系借用中农公司的资质与贸海公司订立施工合同，**和中农公司之间是挂靠与被挂靠的关系。施工合同与项目负责人风险承包经营责任书均是无效合同。2.涉案的2310万元的工程款已经支付完毕。首先中农公司和贸海公司对工程款的支付均有相应的自认。一审中贸海公司提交的股东会会议纪要，其载明涉案工程已经累计支出3800余万元，而中农公司的法定代表人在该会议纪要及相关附件上签字。3.贸海公司建设厂房的工程款是来源于股东的自行筹集，而不是公司的账面现有资金。当需要支付工程款的时候，股东就按照股权比例自行对外融资。而中农公司的法定代表人就是贸海公司的股东之一，他参与了这个筹集和支付的过程，对工程款的来源以及支付的金额和对象非常清楚。4.涉案工程已经在2014年竣工，至今为止没有出现过农民工要求支付工资等可以反映出贸海公司有拖欠工程款的情形，而中农公司在时隔多年后再起诉也不符合常理。5.贸海公司明知**和中农公司之间是挂靠关系的情况下，实际上已经由贸海公司和**之间形成事实上的施工合同关系，一审法院认定贸海公司向**支付工程款视为向中农公司支付工程款正确。

**答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。1.一审中，证据和法庭调查已经查明，涉案实际施工人是**，中农公司无任何证据证明组织实施了案涉工程的施工和管理。2.本案案涉工程施工合同属于无效合同，**作为实际施工人依据建工司法解释第26条及表见代理制度，完全有理由收取案涉工程工程款。3.本案案涉工程款已经实际支付完毕，**已经收到工程款960万元，贸海公司无需再向中农公司支付。中农公司在没有投入任何资金人材机具的情况下，已经从**处收取了近160万元的管理费，其违法借用资质的行为依法应当收到法律的否定性评价。假设人民法院支持中农公司的诉讼请求判令贸海公司向其支付工程款，必然导致贸海公司起诉**返还工程款，**也必然再起诉中农公司要求支付工程款，严重浪费司法资源。

中农公司向一审法院起诉请求：1.贸海公司立即向中农公司支付应工程款960万元，并按月息1.5%向中农公司支付资金利息至付清时止（其中931.2万元从2015年12月5日起计算资金利息至付清时止，28.8万元从2015年12月31日起计算资金利息至付清时止）；2.本案诉讼费由贸海公司承担。

一审法院认定事实：上诉人原名为重庆中农建设有限公司，2014年6月12日，变更为重庆中农建设股份有限公司。2015年1月21日上诉人变更为重庆中农环保建设股份有限公司(以下均简称中农公司)，具有房屋建筑工程施工总承包贰级资质。

2012年10月左右，贸海公司与中农公司签订了《建设工程施工合同》，主要约定中农公司承包贸海公司标准厂房工程16835.55平方，包括土建、装饰、水电、防雷、消防工程；开工日期2012年11月16日，竣工日期2013年7月16日；合同价款2000万。二公司在合同尾部签章，其公司法定代表人胡崇理、章国志签名。

2012年10月19日，中农公司与第三人**签订《项目负责人风险承包经营责任合同书》主要约定：中农公司决定组建项目部承担已中标的贸海公司厂房项目工程，本项目工程建筑面积约6万平方，工程总造价2000万元，施工范围为建设单位提供的中农公司中标范围和总包合同约定的全部施工图、所有设计变更图中的全部工程施工内容。承包方式为第三人出任项目负责人全权代表项目部，对项目部实行自负盈亏的全风险承包经济责任，即项目部对工程实行独立核算，第三人享有项目部盈利并对项目部的亏损、风险承担全部责任。第三人承担工程应上交国家的全部费税，并按总包合同的约定内容和标准保证工程材料、工期、质量、施工安全、竣工验收、后期维修等。第三人承包上缴公司管理费和税金的费率指标为工程总造价的7.36%；工程总造价以建设单位最终审核认可的结算金额为准。权利和义务：中农公司有权对项目部施工过程中的任何环节进行监督、检查和技术指导，若发现违法、违规行为以及安全隐患，有权责令项目部限期整改或停止施工。第三人有权自行组建项目部班子队伍和选聘管理人员，依法对项目部和工程实施全过程管理和控制（含班组分包）；在不违背施工规范和安全生产操作规程的前提下，有权选择最佳的施工方案组织施工；接受总包合同的条款和条件，代表公司具体履行总包合同约定的权利和义务，在履行完总包合同的全部义务、完成本合同的承包指标并缴纳了相关税费、清偿完工程的全部债务后，第三人有权获得项目部的收益；第三人自行筹集工程资金、承担各项费用和工程开支；严格按照总包合同约定进行施工、竣工，严格履行和承担总包合同及与合同配套的法律性文件、管理性文件所规定的权利和义务；严格按照施工规范及总包合同约定的技术规范、验收标准组织施工和监督检查，抓好质量控制，质保期内承担质量保修的一切责任、费用并对工程主体质量终身负责。工程款管理及上交管理费的办法：建设单位拨付的工程款项一律进入甲方的公司账户，项目部或第三人不得以任何理由和方式要求建设单位直接支付工程款。第三人与项目部的关系：第三人对项目部承担全部风险和全部责任，以个人全部财产对项目部的全部债务，应上缴的各项税费和公司管理费等承担无限清偿责任。

合同签订后，第三人**组建了施工项目部，聘请了相关班组进行了施工。其于2012年11月30日向贸海公司缴纳了40万元民工保证金。施工过程中，部分工程款项**作为领款人向贸海公司进行申领，并由**向贸海公司出具了收条。2013年5月23日至2013年12月24日，中农公司分8次收取了第三人**工程管理费及税费99.36万元（99.36÷7.36%=1350），中农公司分别向第三人**出具了收据。

2014年7月18日，贸海公司与第三人**签订《重庆贸海立新新建标准厂房一期工程工程结算协议书》，主要约定工程总造价为2230万元（此价格为固定总价包干，不做任何形式调整、含税）。2014年7月底前支付300万元，2014年12月份底（工程竣工验收合格）支付余款。尾部有章国志、**分别在甲、乙方签名。

2015年2月20日，贸海公司（甲方）与中农公司（乙方）签订了《建筑工程施工总承包补充合同》，主要约定工程为重庆贸海立新新建标准厂房项目一期工程，总面积约16835.55平方米，包干价为2310万元，开工日期2012年12月1日；竣工日期2014年3月30日，开工日期自正式施工之日起开始计算。甲方工程款项必须汇入乙方指定的账户，否则乙方视甲方未付该笔工程款，乙方有权停止履行合同条款。乙方施工至本协议约定的付款节点，甲方不能按本协议约定支付应付工程款项，每延期一天按应付工程款的万分之五向乙方支付违约金，同期按同期银行贷款利率双倍支付拖欠工程价款的利息并承担因此给乙方造成的误工损失。

2015年8月28日，贸海公司与第三人**签订《协议》，主要约定贸海公司承诺给建筑方**在贸海立新工程余款80万元。上笔余款交齐达到验收标准的资料（以建委档案馆交付为准）前一次付清，实际收款以**出具的收据为准。此工程的建安发票乙方已留40万元给甲方（即**帮甲方代交的民工保证金40万元），开发票所有事宜甲方只能找中农公司，**已把发票款付给中农公司。如遇发票款不够，中农**对账或协商，与甲方无关。尾部有贸海公司签章，**签名，**并手写：乙方承诺此80万元已是本工程款全部付清，以后任何经济纠纷与甲方无关；乙方承诺在收到80万元后把所有资料安（完）整交付建委档案馆，如遇资料不齐产生的后果由乙方负责。

重庆贸海立新新建标准厂房项目已交付使用。

第三人**在庭审中向法庭陈述，在该工程开工前，贸海公司就要求其挂靠中农公司，三方谈好中农公司只收取其管理费。其于2012年11月20日进场施工，民工保证金40万元也是由其支付。整个施工过程中全部由其组织、安排，中农公司并未参与，工程款1300多万元由贸海公司转入中农公司，扣除管理费后转给他，再由他支付材料费及各班组劳务费等费用。工程结算价他先与贸海公司谈成2230万元，由于该项目亏损，他要求贸海公司再增加80万元，因此最终结算价款为2310万元。贸海公司直接付款900多万元给他，项目工程款已支付完毕。对第三人陈述，贸海公司予以认可。

证人黎赵鹏、王涛出庭作证，拟证实现场管理人员均系第三人**聘请，中农公司并未派员到场进行管理。

中农公司法定代表人汪政君系贸海公司的股东。2015年8月17日，汪政君参与了贸海公司股东会，听取了包括贸海立新厂房工程款支付等经营业务及关联业务的报告，并在股东会会议纪要及资产负债表上签名。

在庭审中中农公司认可第三人**非中农公司公司工作人员，涉案工程是中农公司授权第三人进行项目管理，项目实际投资人和现场管理人为第三人**。

上述事实，有《建设工程施工合同》、《项目负责人风险承包经营责任合同书》、银行转账凭证、付款申请单、收条、收据、银行账户历史明细查询结果、《重庆贸海立新新建标准厂房一期工程工程结算协议书》、《建筑工程施工总承包补充合同》、《协议》、股东会纪要、资产负债表，证人黎赵鹏、王涛证言，结合原、贸海公司及第三人的陈述，一审法院予以确认。

一审法院认为，中农公司与第三人**签订的《项目负责人风险承包经营责任合同书》，从合同约定看，中农公司从贸海公司处承包的施工内容全部交由第三人**进行施工，且实行全风险承包，由第三人自行组建项目部班子队伍和选聘管理人员，代表中农公司具体履行总包合同约定的权利和全部义务，自行筹集工程资金、承担各项费用和工程开支，向中农公司上缴管理费和税金指标为工程总造价的7.36%。从实际履行中，中农公司也认可该项目由第三人**实际投资、实际进行现场施工管理。因第三人**不是中农公司公司的员工，中农公司认为第三人是中农公司工程项目承包人，基于中农公司的授权进行项目管理，但该承包行为或授权行为为建筑法所禁止，因此第三人**与中农公司签订的《项目负责人风险承包经营责任合同书》违反了法律、行政法规的禁止性规定，应当认定无效。

第三人**无论从合同的形式还是合同履行的实质上，承担了中农公司与贸海公司签订的《建设工程施工合同》施工范围全部内容，实际上是替代中农公司履行合同义务，既符合法律禁止的违法转包，也符合法律禁止的借用资质施工的特征。结合第三人及贸海公司在庭审中陈述系第三人挂靠中农公司进行施工，以及大部分工程款由中农公司扣除管理费后直接支付第三人，以及最终工程款的结算由第三人与贸海公司协商确定后，再由中农公司、贸海公司之间签订补充合同等事实行为，说明工程价款的确定是由第三人主导，更符合第三人借用中农公司资质进行施工的特征。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条规定，第三人**借用中农公司的名义与贸海公司签订的《建设工程施工合同》应当认定无效。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人有权突破合同的相对性，直接向发包人主张权利，发包人在欠付的工程款范围内承担责任。而本案中，第三人**作为挂靠人，符合法律规定的实际施工人的特征，即无效合同的相对人、工程项目的实际投资人、工程项目的现场管理人，有权向贸海公司主张权利。而贸海公司在签订、履行合同过程中，对中农公司与第三人之间的挂靠关系是知晓或默许的，通过贸海公司、第三人陈述，付款的形式上要求第三人在收到工程款时向贸海公司出具收条，工程结算价款的确定等事实予以印证。因第三人向中农公司履行主要义务是支付管理费及税金，但基于挂靠关系产生的管理费并不受法律保护，在中农公司未参与工程的施工和管理的情形下，对于贸海公司及第三人均自认工程价款已支付完毕，并未损害中农公司的利益。因此，一审法院认定贸海公司在明知第三人是挂靠合同的实际施工人，第三人直接向贸海公司主张工程款且已履行的情况下，可以视为贸海公司已向中农公司支付了工程款。第三人与贸海公司均明确工程款已支付完毕，中农公司再向贸海公司主张支付工程款及利息，一审法院不予支持。

中农公司以（2016）渝0107民初1754号民事判决书认定了第三人系中农公司的委托代理人，来否定第三人系挂靠人。该民事判决书的认定系买卖法律关系中第三人对外的表现形式，不影响本案建设工程挂靠关系的认定，对中农公司的该意见一审法院不予采纳。无效的合同自始没有法律约束力，中农公司、贸海公司之间工程款支付方式约定及中农公司与第三人之间工程款支付方式约定因合同无效也归于无效，对中农公司认为贸海公司违反约定向第三人支付工程款应承担违约责任的意见，一审法院不予采纳。中农公司在庭审终结后以代理词的形式向法院提出贸海公司尚欠中农公司工程款1060万元，实质是变更诉讼请求的行为，已超过法律规定主张的时间，一审法院不予处理。

依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第四条、第二十六条规定，判决：“驳回原告重庆中农环保建设股份有限公司的诉讼请求。本案案件受理费收取79000元，保全费5000元，由原告重庆中农环保建设股份有限公司负担。”

二审中，当事人没有提交新证据。贸海公司申请汤庆科作为证人出庭作证。

汤庆科陈述：**是给我在綦江修厂房认识的。贸海公司的股东（章国志、彭苏清、邱乐朴、汪政君和我）共同出资买了一块土地来修房子。因**在綦江修的厂房修得比较好，价格也比较便宜，几个股东到綦江去看过厂房后就叫**来修房子。当时考虑到**没有公司，又想到汪政君有一个公司，为了给汪政君创收，就这样挂靠到汪政君的中农公司那里。最开始工程款是付给中农公司。后面由于中农公司不及时的付给**，那边农民工都反映过工资及时支付不了，我们就想不耽误工期，就直接给**工程款。汪政君知道我们把工程款直接付给**，但是他没有明确表示过反对。**曾因这个工程向汤庆科借款，后一并在工程款中予以了冲抵。因为**说修房子亏了钱，所以最终结算增加了80万。贸海公司股东会会议纪要和资产负责表上签了字的股东都是知道相关情况的。当时贸海公司只有厂房项目这一个工程。

贸海公司辩称：汤庆科的证词能够证实是**和中农公司之间是挂靠关系不是转包关系，工程是先由**和贸海公司达成合意之后，因为**没有资质，才有中农公司进来。

中农公司辩称：汤庆科后来退出了贸海公司，对相关情况并不清楚；汤庆科与**之间有借款关系，证言可信度不高；汪政君作为股东之一并未直接参与贸海公司的经营与付款，不清楚其他股东与**的借款情况；即使贸海公司的股东有向**付款的行为也不能代表贸海公司。

**辩称：汤庆科虽然现在不是贸海公司股东，但全程参与了案涉工程的出资、合同签订、结算等，能够证明案涉合同为挂靠合同；**虽然与贸海公司股东之间存在借款关系，但其原因是基于**作为个人无力承担案涉工程几千万的垫资及前期费用，**通过向股东借款、后期以工程款进行抵扣、委托支付材料商货款等方式借用领取和支付案涉工程款符合事实，符合工程建设常理；**收取案涉工程款部分来源于公司股东，是因为当时贸海公司由几个个人股东组建经营，财务制度并不是很健全，但相关支付和收取均是合法有效的支付，公司股东及贸海公司均知情并认可，作为股东的汪政君也是中农公司法人，对此也完全知情并认可。

本院二审查明的案件事实与一审查明的事实相同。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，……”本案中，中农公司虽与贸海公司、**分别签订了《建设工程施工合同》《项目负责人风险承包经营责任合同书》，但事实上中农公司并未实际建设施工，项目系由**实际投资、实际进行现场施工管理，中农公司仅是提供资质、收取管理费，且**也并非中农公司的员工。汤庆科在案涉工程施工、结算阶段一直是贸海公司的股东，全程参与了案涉工程的相关事宜，其与**之间因案涉工程发生过借款关系并不足以否定其证言的真实性；同时汤庆科的陈述能够和一审中各方举示的证据相互印证，证实贸海公司、中农公司、**均明知案涉工程系由**实际施工完成，**与中农公司符合法律禁止的借用资质施工的特征而非合法的内部承包关系。故三方之间基于虚假的意思表示所分别签订的《建设工程施工合同》《项目负责人风险承包经营责任合同书》均属无效，一审法院对此认定正确，本院予以维持。

根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效的合同自始没有法律约束力。尽管中农公司与贸海公司签订的《建设工程施工合同》中有付款方式的明确约定，在合同无效的前提下，中农公司也无权要求贸海公司按照合同约定的付款方式履行义务。2016年3月30日贸海公司向中农公司出具的《承诺书》不是独立于前述《建设工程施工合同》的、双方之间另外的法律关系，二者不能割裂对待，中农公司亦无权基于《承诺书》的内容要求贸海公司向其支付工程款。

**基于《项目负责人风险承包经营责任合同书》需要向中农公司履行的主要义务是支付管理费及税金，但当合同无效时，前述约定并不受法律保护。在中农公司未实际参与工程的施工和管理的情形下，贸海公司与**均认可工程价款已全部支付完毕，并未损害中农公司的合法利益。如果因**对外欠付劳务费或材料费造成了中农公司的实际损失，双方可另行协商或通过诉讼方式解决。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确；中农公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费79000元，由重庆中农环保建设股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张雪方

审 判 员　江信红

审 判 员　邓方彬

二〇一九年五月二十日

法官助理　王晓静

书 记 员　汪腊梅