重庆中农环保建设股份有限公司与重庆贸海立新科技有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

重庆市九龙坡区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）渝0107民初18852号

原告：重庆中农环保建设股份有限公司，住所地重庆市潼南县小渡镇人民街259号。统一社会信用代码：91500223747454190R。

法定代表人：汪政君，职务董事长。

委托代理人：陈酿，男，1975年5月12日生，汉族，该公司员工，住重庆市黔江区。

被告：重庆贸海立新科技有限公司，住所地重庆市九龙坡区金凤路108号。统一社会信用代码：915001075748262663。

法定代表人：章国志，职务董事长。

委托代理人：龙婉香，重庆兴瑜律师事务所律师，执业证号：15001201211617570。代理权限为特别授权。

委托代理人：张欢，重庆兴瑜律师事务所律师，执业证号：15001201610285106。代理权限为特别授权。

第三人：黎勇，男，1973年10月12日生，汉族，住重庆市九龙坡区。

委托代理人：杨松，重庆索通律师事务所律师，执业证号：15001201110262416。代理权限为一般代理。

委托代理人：王煜潇，重庆索通律师事务所律师，执业证号：15001201610461714。代理权限为一般代理。

原告重庆中农环保建设股份有限公司（以下简称中农公司）与被告重庆贸海立新科技有限公司（以下简称贸海公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月10日立案受理，由审判员邓均依法独任审判，诉讼中被告申请追加黎勇作为本案第三人参与诉讼，本院予以准许，并于2018年10月30日公开开庭进行了审理。后因本案案情复杂，本案转为普通程序进行审理，由审判员邓均与人民陪审员罗梅、郭长红组成合议庭，适用普通程序于2018年11月28日公开开庭进行了审理。原告重庆中农环保建设股份有限公司的委托代理人陈酿、重庆贸海立新科技有限公司的委托代理人龙婉香、张欢，第三人黎勇及委托代理人杨松、王煜潇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告中农公司向本院提出诉讼请求：1、被告贸海公司立即向原告支付应工程款960万元，并按月息1.5%向原告支付资金利息至付清时止（其中931.2万元从2015年12月5日起计算资金利息至付清时止，28.8万元从2015年12月31日起计算资金利息至付清时止）；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年11月，原告以其前身重庆中农建设有限公司与被告就贸海立新新建标准厂房项目一期工程签订《建设工程施工合同》。2014年6月12日，原告变更为重庆中农建设股份有限公司。2015年1月12日原告变更为重庆中农环保建设股份有限公司。2015年2月20日原告与被告签订了《建设工程施工总承包补充合同》。原告依约完成全部工程内容后，双方于2015年11月30日，对该工程进行结算并签署《重庆贸海立新科技有限公司新建标准厂房一期工程结算书》确认工程最终结算总造价确定为2310万元，至起诉日被告共支付原告工程款1350万元，尚欠960万元经多次催收拒不支付，特起诉请求法院判决。

原告在法庭辩论终结后提交了书面代理意见，认为原、被告签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工总承包补充合同》应当认定合法有效，原告对本案工程组织施工，已履行完合同义务。双方对本案工程进行了竣工结算，确认结算价为2310万元。被告尚有1060万元工程款项未支付。被告及第三人认为本案工程由第三人借用原告资质施工无证据支持，与事实不符，理由为：原告与第三人签订了《项目负责人风险承包经营责任合同书》，第三人是通过申请对原告组建项目的经营权进行承包才参与到本案工程中；第三人是原告公司成立的项目部的经营权承包人，不是本案工程项目负责人，更不是挂靠人或实际施工人，第三人对原告项目部的经营权进行了承包，代替了原告经营成本管理负责人，参与到工程项目部的管理运营中，主要负责运营成本核算和控制，代表原告组织材料、组织施工班组、负责各施工部门的关系协商等工作，第三人仅是原告项目部下的一个经营承包人，取代原告项目部经营成本管理负责人，对外职责以原告的代理人身份联系和开展工作；施工合同备案表记载项目经理为谭杨，项目联系人为黎勇，且（2016）渝0107民初1754号民事判决书也判定黎勇是原告的代理人而不是挂靠人。被告向第三人支付960万元工程款不能成立，即使真有支付，也不是本案工程款。因被告违反了合同约定工程款必须汇入原告指定账户，被告已付给黎勇的款项不属于本案工程款，是被告与第三人的债权债务，与本案无关。同时根据原告与第三人签订的风险承包责任书约定工程款项必须先进入原告公司账户，因此第三人无权收受本案工程款。

被告贸海公司辩称，原、被告签订的施工合同无效，系第三人黎勇借用原告资质以原告的名义与被告签订，施工项目由黎勇自行组织资金及工程所需人员材料、机具，并对外支付工程款，黎勇具有实际施工人的身份。工程款960万元已支付给黎勇，是为保证涉案工程工期及农民工工资能正常支付，依据法律及司法解释的规定实际施工人可以直接向发包主张工程款，被告向黎勇已付的工程款可以在被告应付原告的工程款中予以抵扣。被告系基于原告的授权向第三人支付工程款。因原告对被告直接向第三人支付部分工程款的事实是明确知晓的，可以通过原告法定代表人签署《股东会会议纪要》予以证实，在合理期限内未提出异议，在工程完工四年后才提起诉讼，应当视为原告默许。本案所有工程款已支付完毕，驳回原告的诉讼请求。

第三人黎勇辩称，其是挂靠原告、借用原告的资质以原告的名义与被告签订施工合同，并实际投入全部资金，组织人、材、机完成涉案项目的施工任务，原告根本未组织案涉工程施工，只是作为违法的被挂靠方，向第三人收取高额的管理费。本案原、被告签订的施工合同属于无效合同，第三人基于表见代理制度有权收取案涉工程款。合同无效原、被告双方约定原告银行账户收取工程款也无效，原告依据被告未按合同约定方式支付工程款无法律和合同依据，原告虽未向第三人明确授权，但第三人在案涉项目的管理过程中，实施了代为收取工程款的代理行为，被告有理由相信是原告的代理人，有权代为处理与案涉工程相关的一切施工、管理、收款等事务。第三人黎勇已收到960万元，加上支付原告1350万元，工程款已足额支付。原告不应因其违法行为获得更多的不当利益，请求法院驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，原告原名为重庆中农建设有限公司，2014年6月12日，原告变更为重庆中农建设股份有限公司。2015年1月21日原告变更为重庆中农环保建设股份有限公司(以下均简称中农公司)，具有房屋建筑工程施工总承包贰级资质。

2012年10月左右，被告贸海公司与原告中农公司签订了《建设工程施工合同》，主要约定原告承包被告标准厂房工程16835.55平方，包括土建、装饰、水电、防雷、消防工程；开工日期2012年11月16日，竣工日期2013年7月16日；合同价款2000万。原、被告公司在合同尾部签章，其公司法定代表人胡崇理、章国志签名。

2012年10月19日，原告中农公司与第三人黎勇签订《项目负责人风险承包经营责任合同书》主要约定：原告决定组建项目部承担已中标的贸海公司厂房项目工程，本项目工程建筑面积约6万平方，工程总造价2000万元，施工范围为建设单位提供的原告中标范围和总包合同约定的全部施工图、所有设计变更图中的全部工程施工内容。承包方式为第三人出任项目负责人全权代表项目部，对项目部实行自负盈亏的全风险承包经济责任，即项目部对工程实行独立核算，第三人享有项目部盈利并对项目部的亏损、风险承担全部责任。第三人承担工程应上交国家的全部费税，并按总包合同的约定内容和标准保证工程材料、工期、质量、施工安全、竣工验收、后期维修等。第三人承包上缴公司管理费和税金的费率指标为工程总造价的7.36%；工程总造价以建设单位最终审核认可的结算金额为准。权利和义务：原告有权对项目部施工过程中的任何环节进行监督、检查和技术指导，若发现违法、违规行为以及安全隐患，有权责令项目部限期整改或停止施工。第三人有权自行组建项目部班子队伍和选聘管理人员，依法对项目部和工程实施全过程管理和控制（含班组分包）；在不违背施工规范和安全生产操作规程的前提下，有权选择最佳的施工方案组织施工；接受总包合同的条款和条件，代表公司具体履行总包合同约定的权利和义务，在履行完总包合同的全部义务、完成本合同的承包指标并缴纳了相关税费、清偿完工程的全部债务后，第三人有权获得项目部的收益；第三人自行筹集工程资金、承担各项费用和工程开支；严格按照总包合同约定进行施工、竣工，严格履行和承担总包合同及与合同配套的法律性文件、管理性文件所规定的权利和义务；严格按照施工规范及总包合同约定的技术规范、验收标准组织施工和监督检查，抓好质量控制，质保期内承担质量保修的一切责任、费用并对工程主体质量终身负责。工程款管理及上交管理费的办法：建设单位拨付的工程款项一律进入甲方的公司账户，项目部或第三人不得以任何理由和方式要求建设单位直接支付工程款。第三人与项目部的关系：第三人对项目部承担全部风险和全部责任，以个人全部财产对项目部的全部债务，应上缴的各项税费和公司管理费等承担无限清偿责任。

合同签订后，第三人黎勇组建了施工项目部，聘请了相关班组进行了施工。其于2012年11月30日向被告贸海公司缴纳了40万元民工保证金。施工过程中，部分工程款项黎勇作为领款人向被告贸海公司进行申领，并由黎勇向被告贸海公司出具了收条。2013年5月23日至2013年12月24日，原告中农公司分8次收取了第三人黎勇工程管理费及税费99.36万元（99.36÷7.36%=1350），原告分别向第三人黎勇出具了收据。

2014年7月18日，原告贸海公司与第三人黎勇签订《重庆贸海立新新建标准厂房一期工程工程结算协议书》，主要约定工程总造价为2230万元（此价格为固定总价包干，不做任何形式调整、含税）。2014年7月底前支付300万元，2014年12月份底（工程竣工验收合格）支付余款。尾部有章国志、黎勇分别在甲、乙方签名。

2015年2月20日，被告贸海公司（甲方）与原告中农公司（乙方）签订了《建筑工程施工总承包补充合同》，主要约定工程为重庆贸海立新新建标准厂房项目一期工程，总面积约16835.55平方米，包干价为2310万元，开工日期2012年12月1日；竣工日期2014年3月30日，开工日期自正式施工之日起开始计算。甲方工程款项必须汇入乙方指定的账户，否则乙方视甲方未付该笔工程款，乙方有权停止履行合同条款。乙方施工至本协议约定的付款节点，甲方不能按本协议约定支付应付工程款项，每延期一天按应付工程款的万分之五向乙方支付违约金，同期按同期银行贷款利率双倍支付拖欠工程价款的利息并承担因此给乙方造成的误工损失。

2015年8月28日，被告贸海公司与第三人黎勇签订《协议》，主要约定贸海公司承诺给建筑方黎勇在贸海立新工程余款80万元。上笔余款交齐达到验收标准的资料（以建委档案馆交付为准）前一次付清，实际收款以黎勇出具的收据为准。此工程的建安发票乙方已留40万元给甲方（即黎勇帮甲方代交的民工保证金40万元），开发票所有事宜甲方只能找中农公司，黎勇已把发票款付给中农公司。如遇发票款不够，中农黎勇对账或协商，与甲方无关。尾部有贸海公司签章，黎勇签名，黎勇并手写：乙方承诺此80万元已是本工程款全部付清，以后任何经济纠纷与甲方无关；乙方承诺在收到80万元后把所有资料安（完）整交付建委档案馆，如遇资料不齐产生的后果由乙方负责。

重庆贸海立新新建标准厂房项目已交付使用。

第三人黎勇在庭审中向法庭陈述，在该工程开工前，被告贸海公司就要求其挂靠原告中农公司，三方谈好原告只收取其管理费。其于2012年11月20日进场施工，民工保证金40万元也是由其支付。整个施工过程中全部由其组织、安排，原告并未参与，工程款1300多万元由被告贸海公司转入中农公司，扣除管理费后转给他，再由他支付材料费及各班组劳务费等费用。工程结算价他先与被告谈成2230万元，由于该项目亏损，他要求被告再增加80万元，因此最终结算价款为2310万元。被告贸海公司直接付款900多万元给他，项目工程款已支付完毕。对第三人陈述，被告贸海公司予以认可。

证人黎赵鹏、王涛出庭作证，拟证实现场管理人员均系第三人黎勇聘请，原告中农公司并未派员到场进行管理。

原告中农公司法定代表人汪政君系被告贸海公司的股东。2015年8月17日，汪政君参与了贸海公司股东会，听取了包括贸海立新厂房工程款支付等经营业务及关联业务的报告，并在股东会会议纪要及资产负债表上签名。

在庭审中原告中农公司认可第三人黎勇非原告公司工作人员，涉案工程是原告授权第三人进行项目管理，项目实际投资人和现场管理人为第三人黎勇。

上述事实，有《建设工程施工合同》、《项目负责人风险承包经营责任合同书》、银行转账凭证、付款申请单、收条、收据、银行账户历史明细查询结果、《重庆贸海立新新建标准厂房一期工程工程结算协议书》、《建筑工程施工总承包补充合同》、《协议》、股东会纪要、资产负债表，证人黎赵鹏、王涛证言，结合原、被告及第三人的陈述，本院予以确认。

本院认为，原告中农公司与第三人黎勇签订的《项目负责人风险承包经营责任合同书》，从合同约定看，原告从被告处承包的施工内容全部交由第三人黎勇进行施工，且实行全风险承包，由第三人自行组建项目部班子队伍和选聘管理人员，代表原告具体履行总包合同约定的权利和全部义务，自行筹集工程资金、承担各项费用和工程开支，向原告上缴管理费和税金指标为工程总造价的7.36%。从实际履行中，原告也认可该项目由第三人黎勇实际投资、实际进行现场施工管理。因第三人黎勇不是原告公司的员工，原告认为第三人是原告工程项目承包人，基于原告的授权进行项目管理，但该承包行为或授权行为为建筑法所禁止，因此第三人黎勇与原告中农公司签订的《项目负责人风险承包经营责任合同书》违反了法律、行政法规的禁止性规定，应当认定无效。

第三人黎勇无论从合同的形式还是合同履行的实质上，承担了原告与被告签订的《建设工程施工合同》施工范围全部内容，实际上是替代原告履行合同义务，既符合法律禁止的违法转包，也符合法律禁止的借用资质施工的特征。结合第三人及被告在庭审中陈述系第三人挂靠原告进行施工，以及大部分工程款由原告扣除管理费后直接支付第三人，以及最终工程款的结算由第三人与被告协商确定后，再由原、被告之间签订补充合同等事实行为，说明工程价款的确定是由第三人主导，更符合第三人借用原告资质进行施工的特征。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条规定，第三人黎勇借用原告的名义与被告签订的《建设工程施工合同》应当认定无效。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人有权突破合同的相对性，直接向发包人主张权利，发包人在欠付的工程款范围内承担责任。而本案中，第三人黎勇作为挂靠人，符合法律规定的实际施工人的特征，即无效合同的相对人、工程项目的实际投资人、工程项目的现场管理人，有权向被告贸海公司主张权利。而被告贸海公司在签订、履行合同过程中，对原告与第三人之间的挂靠关系是知晓或默许的，通过被告、第三人陈述，付款的形式上要求第三人在收到工程款时向被告出具收条，工程结算价款的确定等事实予以印证。因第三人向原告履行主要义务是支付管理费及税金，但基于挂靠关系产生的管理费并不受法律保护，在原告未参与工程的施工和管理的情形下，对于被告及第三人均自认工程价款已支付完毕，并未损害原告的利益。因此，本院认定被告贸海公司在明知第三人是挂靠合同的实际施工人，第三人直接向被告主张工程款且已履行的情况下，可以视为被告已向原告支付了工程款。第三人与被告均明确工程款已支付完毕，原告再向被告主张支付工程款及利息，本院不予支持。

原告以（2016）渝0107民初1754号民事判决书认定了第三人系原告的委托代理人，来否定第三人系挂靠人。该民事判决书的认定系买卖法律关系中第三人对外的表现形式，不影响本案建设工程挂靠关系的认定，对原告的该意见本院不予采纳。无效的合同自始没有法律约束力，原、被告之间工程款支付方式约定及原告与第三人之间工程款支付方式约定因合同无效也归于无效，对原告认为被告违反约定向第三人支付工程款应承担违约责任的意见，本院不予采纳。原告在庭审终结后以代理词的形式向本院提出被告尚欠原告工程款1060万元，实质是变更诉讼请求的行为，已超过法律规定主张的时间，本院不予处理。

依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第四条、第二十六条规定，判决如下：

驳回原告重庆中农环保建设股份有限公司的诉讼请求。

本案案件受理费收取79000元，保全费5000元，由原告重庆中农环保建设股份有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。

审　判　长　邓　均

人民陪审员　罗　梅

人民陪审员　郭长红

二〇一九年一月二十一日

法官　助理　刘章平

书　记　员　许　锐