大有环境有限公司、某某建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）最高法民申2721号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：大有环境有限公司，住所地浙江省新昌县巧英乡梅树畈路33号。

法定代表人：梁涵瑞，该公司董事长。

委托诉讼代理人：**先，浙江新时代律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王国幸，浙江新时代律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***,男,1970年1月4日出生,汉族，住上海市闵行区。

一审被告、二审上诉人：芜湖市重点工程建设管理处，住所地安徽省芜湖市鸠江区政通路政务文化新区66号B区3楼。

法定代表人：徐平，该处副处长。

再审申请人大有环境有限公司（以下简称大有公司）因与被申请人***，一审被告、二审上诉人芜湖市重点工程建设管理处（以下简称芜湖市重点处）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（以下简称二审法院）（2019）皖民终577号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查,现已审查终结。

大有公司申请再审称，本案应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项、第十一项再审。事实和理由：（一）本案二审判决以工程交付与工程款支付系对待给付义务、大有公司未提供自工程结束后积极向芜湖市重点处主张工程款为由，认为本案一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工合同司法解释》）第二十六条判令大有公司向***支付工程款并无不当，是错误的。其一，***与大有公司之间系挂靠关系，但是被挂靠人不属于转包人、违法分包人或发包人，不能适用《建工合同司法解释》第二十六条。其二，大有公司与***之间并没有二审判决认定的工程交付与工程款支付的对待给付义务。按照《协议书》的约定，大有公司支付***工程款的义务取决于工程款的到位情况，即大有公司在收到工程款后三天内再向***支付。事实上，大有公司已经超出《协议书》的约定，先行垫付50多万元给***。本案二审判决并未考虑上述约定和事实。其三，***系挂靠关系中的实际施工人，掌握案涉工程的各项资料，在其对发包人工程造价审核结果有异议的情况下，***至今未向大有公司提供决算资料，亦未要求大有公司向发包人主张权利。大有公司按照《建设工程施工合同》的约定向芜湖市重点处主张工程款的条件未成就。（二）本案二审判决对《协议书》的效力认定和处理，是错误的。其一，在案涉工程已验收合格并交付使用的情况下，虽然《协议书》无效，但依照《建工合同司法解释》第二条的处理原则，《协议书》应参照有效合同约定处理。其二，《协议书》中约定的挂靠费中除管理费外，还包括属于税收范围的外境费和企业所得税，该费用及代缴代扣的印花税已经实际产生，应由***承担。大有公司在原审中表示只要***归还大有公司垫付的款项，大有公司可以放弃尚未扣收的管理费，但不包括外境费、企业所得税等税费。二审判决认定大有公司放弃全部管理费，是错误的。其三，***因合同无效取得的利益大于合同有效所能取得的利益，有失公平。（三）本案二审判决对工程款利息部分的事实未作审查，适用法律错误。其一，大有公司的上诉请求中包含利息部分，庭审中也对利息的计算及支付提出了异议，但是二审判决未就支付利息的相关事实作出审查，亦未作法律评析，遗漏了大有公司的上诉请求。其二，***实际收取工程款46008190.9元大于芜湖市重点处自认已付的工程款45501123.11元，其中的差额507067.79元系大有公司垫付给***的。按照《协议书》第七条的约定，大有公司不存在应付工程款的情形，二审判决判令大有公司承担工程款利息，缺乏事实依据。其三，《协议书》第七条及《建设工程施工合同》第六条第26项均对工程款的支付时间作了明确约定，但一审判决依据《建工合同司法解释》第十八条的规定认定工程款利息的支付及起算时间，是错误的。

本院经审查认为，大有公司与芜湖市重点处签订《建设工程施工合同》，大有公司负有交付工程义务与请求工程款的权利。大有公司又与***签订《协议书》约定将案涉工程交由***施工，虽然该《协议书》因***借用资质的行为无效，但是在***已完成案涉工程施工并交付的情况下，大有公司应向***支付相应的工程款。***在2011年11月18日工程交付使用后，于2012年3月以大有公司的名义编制案涉工程结算书，并向芜湖市重点处送审，芜湖市重点处亦对工程进行审计造价。此时，大有公司已具备向芜湖市重点处请求工程款的条件。虽然***与芜湖市重点处对案涉工程价款数额有争议，但是并不影响大有公司向芜湖市重点处主张工程款。而大有公司未能提供其在工程结束后积极向芜湖市重点处主张工程款的证据，所以，二审判决判令大有公司向***支付工程款，并无不妥。本案依据《建工合同司法解释》第二十六条第二款认定芜湖市重点处在本案中所应承担的责任，并不影响大有公司责任的承担。案涉《协议书》无效，其中第七条关于工程款支付时间的约定并不当然具有约束力，大有公司应在案涉工程交付使用后向***支付工程款，芜湖市重点处未向大有公司足额付款不能当然成为大有公司不支付***工程款的理由。在大有公司应当支付工程款而未能支付的情况下，***请求大有公司支付自工程交付使用之日起的工程款利息，应予支持。因双方并无工程款利息计付标准的约定，本案二审判决按照中国人民银行同期同类贷款利率计算工程款利息，并无不妥。二审判决已对工程款利息作出处理，并非遗漏上诉请求。《协议书》因大有公司与***之间借用资质而无效，其中第一条第五项约定的***应按工程造价的总额为计算基数向大有公司交纳工程款的2.5%的款项，该款项亦因借用资质而产生，也属无效。故，本案二审判决就该款项的处理并无不妥。

综上，大有公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项、第十一项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回大有环境有限公司的再审申请。

审判长　　包剑平

审判员　　张淑芳

审判员　　杜　军

二〇二〇年七月二十四日

法官助理丁燕鹏

书记员陈博