四川创科实业有限公司、四川嘉瑞达水利水电工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省凉山彝族自治州中级人民法院

民事案件判决书

（2021）川34民终914号

上诉人四川创科实业有限公司因与被上诉人四川嘉瑞达水利水电工程有限公司、原审第三人国网四川省电力公司凉山供电公司建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2020）川3401民初382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，本院决定不开庭审理，经过阅卷、询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

四川创科实业有限公司上诉请求：一、依法撤销判决书第一项，改按上诉人与原审第三人签订的《输变电工程施工合同》（编号：农网工程施工采购项目XCGS-201704-F-NSG-93包，97包，98包）第五条“签约合同价与合同价格形式”约定的最终合同价计算上诉人应给付的工程款；二、依法判决在按上述方法计算出的上诉人应给付工程款中扣减合同总价5%的安全文明施工费；三、依法判决被上诉人支付上诉人未归还的物资款66037.44元（其中93包30475.01元，97包19044.29元，98包16518.14元）；四、依法判决被上诉人按照合同约定的增值税税率11%履行开具发票的合同义务；五、两审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：原审判决认定事实基本清楚，但判决书对工程款的计算有误。一、上诉人与原审第三人签订的农网工程施工采购项目93包《输变电工程施工合同》中第五条“签约合同价与合同价格形式”约定，“···施工费以工程结算清单价格按2.23个百分点下浮为最终合同价”，97包约定下浮7.6个百分点，98包约定下浮1.02个百分点。原审判决认定该事实真实合法有效，但在计算最终合同价款时没有计算该下浮比例，存在计算错误。二、上诉人与被上诉人签订的三份《输变电工程施工合同》的第7.1.2条均约定，“···其中安全文明施工费占总价5%（若安全文明施工没有使用，发包方将从结算款扣除该笔费用）。”原审法院认定该事实真实合法有效，在一审庭审中四川嘉瑞达水利水电工程有限公司、四川创科实业有限公司亦确认被上诉人未有安全文明施工费用的支出，则根据该条款的约定，发包人（上诉人）可在结算款中扣除该笔费用。但一审判决书在计算上诉人应给付的工程款时没有扣除该安全文明施工费。三、一审中上诉人提交的第一组证据证明，被上诉人尚有由发包人提供的工程中使用的物资未归还上诉人，该物资价值共计66037.44元，原审法院认可该事实，但在判决书中未予以扣减该物资款。四、上诉人与被上诉人签订的三份《输变电工程施工合同》的第7.1.2条均约定，“本项目工程签约合同价暂定为···（含税，增值税率为11%）”，被上诉人在收取工程价款后未按照合同约定开具发票，违反了合同义务。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但在计算工程价款和相关应扣减的费用时存在疏漏，恳请二审法院依法予以改判。

四川嘉瑞达水利水电工程有限公司辩称，一审判决以按约定的结算价进行80%的最终结算我公司的已付款，一审判决无误。安全文明施工费是施工单位的义务，我公司已经履行了该项义务，向原审第三人递交了相关资料，并在上诉人和原审第三人结算时已经将该费用结算，因此不应当扣除。关于扣减物资款的问题，上诉人一审并未提起反诉，且上诉人所陈述的物资款金额，一审未作处理并无不当。关于税收问题，税收政策是税务部门决定，因政策导致税率发生变化，并非我公司的过错，我公司已经依法向上诉人出具了相应发票，履行了开票义务。一审判决中将保全费5000.00元判决由我公司承担有误，该费用由上诉人承担，请求二审法院更正。请求维持一审判决，将诉讼保全费变更。 国网四川省电力公司凉山供电公司述称，上诉人对我方没有诉求，因此我方不作陈述。

四川嘉瑞达水利水电工程有限公司向一审法院起诉请求：1．判令四川创科实业有限公司支付欠付四川嘉瑞达水利水电工程有限公司的工程款830158.00元（其中93包239357.52元、97包295400.24元、98包295400.24元）；2．判令四川嘉瑞达水利水电工程有限公司支付以逾期金额为基数，按照中国人民银行间同业拆借利率，从逾期之日起计算至实际付清之日止的逾期付款违约金（93包从2018年9月1日起计算；97包从2018年6月1日起计算；98包从2018年5月1日起计算。以上计算至2020年1月31日，暂合计为55957.27元）；3．判令四川嘉瑞达水利水电工程有限公司退还履约担保保证金139374.00元；4．由四川嘉瑞达水利水电工程有限公司承担本案的诉讼费、保全费。上述金额合计：1025489.27元。

一审法院认定事实：2017年4月26日四川创科实业有限公司与国网四川省电力公司凉山供电公司签订了编号为XCGS-201704-F-NSG-93、97、98号《输变电工程施工合同》，由四川创科实业有限公司承包国网四川省电力公司凉山供电公司的农网工程施工采购项目。次月四川创科实业有限公司、国网四川省电力公司凉山供电公司经过协商就该工程项目达成协议，由四川创科实业有限公司将工程转包给四川嘉瑞达水利水电工程有限公司施工，并签订了编号为XCGS-201704-F-NSG-93、97、98号的《输变电工程施工合同》，合同约定：发包人四川创科实业有限公司，承包人四川嘉瑞达水利水电工程有限公司1.1工程名称：国网凉山供电公司农网工程施工采购项目；2.1承包方式为施工总承包方式；5.3计划竣工日期：2017年9月30日，实际竣工日期以工程接收证书中写明的日期为准；7.1.2工程价款以固定综合单价承包方式确定，本项目工程签约合同价暂定为93包835924.00元，97包1018400.00元，98包1018400.00元（含税，增值税税率为11%）最终以甲方竣工图工程量结算自得价80%为结算价，其中安全文明施工费占总价5%（若安全文明施工没有使用，发包方将从结算款扣除该笔费用）；8.2.1工程价款选择非按固定总价承包方式的，最终工程竣工结算价款，由承包人根据设计施工图纸、设计变更、现场签证等编制施工结算书，经由发包人审核作为工程竣工价款结算依据，发包人可委托有资质的第三方进行结算审核；8.2.2承包人同意发包人有权委托具有相应资质的中介机构就竣工结算进行审核或审计，且发包人和承包人同意该审核或审计结论作为本合同竣工结算依据；9.1B进度款支付达到签约合同价的80%，支付时间为项目竣工，资料、材料齐全，经验收合格后，结算款支付达到工程结算价的90%，工程竣工验收合格、结算审核完成后360日内支付；9.2发包人按工程结算价总额10%比例预留工程质量保证金，保修期满后的12个月内，发包人将剩余质量保证金（若有）无息支付给承包人；19.1发包人逾期支付工程预付款、工程进度款、竣工结算款的，应就逾期部分向承包人支付按照中国人民银行规定的同期存款基准利率计算的逾期付款违约金，但因承包人原因造成的除外；26.1承包人提供履约担保为10%保证金（93包139374.00元、97包103756.00元、98包103756.00元）……等内容。同时双方签订的合同附件3《工程质量保修书》约定质量保修期为工程竣工验收合格之日起一年。双方签订合同后，四川嘉瑞达水利水电工程有限公司随即按照合同约定将三份合同的履约保证金共计346886.00元通过银行转账方式转至四川创科实业有限公司账户内，并组织工人进场施工，整个工程于2018年完工，并于2018年3月经验收合格。在合同履行期间，四川创科实业有限公司从2017年9月至2019年1月，陆续向四川嘉瑞达水利水电工程有限公司支付了工程款2049909.00元并退还了97包、98包的履约保证金207512.00元，两项合计2257421.00元。国网四川省电力公司凉山供电公司针对四川创科实业有限公司已经完成的工程委托中介机构——中咨智达工程咨询有限公司进行审核，经审核于2019年11月出具了“中咨智达（2019）审974号”《竣工结算审核报告书》，该报告书显示，国网四川省电力公司凉山供电公司应当给付给四川创科实业有限公司的施工费为93包1114268.03元，97包1298120.37元，98包1172504.71元，合计3584893.11元，对此结算金额，四川创科实业有限公司予以认可。后四川嘉瑞达水利水电工程有限公司、四川创科实业有限公司双方因为在结算价是否需经过审计机关审定的金额为准以及质保金何时退还和是否应当计算税差方面发生争议，四川创科实业有限公司一直未支付工程尾款，四川嘉瑞达水利水电工程有限公司遂起诉要求四川创科实业有限公司支付。

一审法院认为：四川嘉瑞达水利水电工程有限公司、四川创科实业有限公司经协商签订的三份《输变电工程施工合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律规定，系有效合同。双方主要争议的分歧点还在于：最终的工程价款是否需经审计机关审定。对此，双方在合同结算方式中约定为“8.2.1最终工程竣工结算价款，由承包人根据设计施工图纸、设计变更、现场签证等编制施工结算书，经由发包人审核作为工程竣工价款结算依据，发包人可委托有资质的第三方进行结算审核；8.2.2承包人同意发包人有权委托具有相应资质的中介机构就竣工结算进行审核或审计，且发包人和承包人同意该审核或审计结论作为本合同竣工结算依据”。但双方在履行合同中并没有按照此条实际履行，即发包人既未对工程竣工价款进行审核，也未委托中介机构进行审核，另外虽然在合同中有“若政府有关审计机关或财政等行政机关对项目进行审计或财政评审的，发包人和承包人同意以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程竣工价款结算依据”的表述，但本案并没有出现审计机关进行审计或财政评审机构进行评审的情形。故四川创科实业有限公司据此条进行抗辩的理由不成立。那么本案中双方的工程款应当以何为据？通过庭审查明的事实可以得知：四川嘉瑞达水利水电工程有限公司、四川创科实业有限公司之间最终的工程价款在合同7.1.2中有明确约定，即以甲方竣工图工程量结算自得价80%为结算价。也就是说，四川嘉瑞达水利水电工程有限公司能够得到的工程款是以四川创科实业有限公司同国网四川省电力公司凉山供电公司确定的工程款为前提，而国网四川省电力公司凉山供电公司通过中介机构进行的结算审核表明：国网四川省电力公司凉山供电公司应当支付给四川创科实业有限公司的工程款为93包1114268.03元，97包1298120.37元，98包1172504.71元，合计3584893.11元，对此结算金额，四川创科实业有限公司是予以认可的。故四川创科实业有限公司实际应当向四川嘉瑞达水利水电工程有限公司给付的金额为3584893.11元×80%－2049909.00元＋139374.00元=957379.50元。对四川创科实业有限公司提出应当扣减税差以及扣减质保金的问题，一审法院不予支持，因为开具发票并非施工合同主义务，与支付工程款不能形成对等给付，双方也没有扣减税差的约定。对质保金问题双方明确约定，质量保修期从验收合格起一年满，现工程竣工验收已经超过一年，四川创科实业有限公司再予扣减的理由不成立。另外针对四川嘉瑞达水利水电工程有限公司提出要求四川创科实业有限公司支付逾期付款的违约金问题，一审法院不予支持，因为四川嘉瑞达水利水电工程有限公司、四川创科实业有限公司的工程价款直至2019年11月才经中介机构审核得出，四川创科实业有限公司并没有逾期付款的违约情形。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由四川创科实业有限公司给付四川嘉瑞达水利水电工程有限公司工程款818005.50元并退还履约保证金139374.00元，两项合计957379.50元，限本判决生效后五日内付清；二、驳回四川嘉瑞达水利水电工程有限公司的其他诉讼请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。申请执行的期间为两年。案件受理费14029.00元减半后收取7014.50元，由四川嘉瑞达水利水电工程有限公司负担1014.50元，由四川创科实业有限公司负担6000.00元；保全申请费5000.00元由四川嘉瑞达水利水电工程有限公司负担。 二审审理中，四川创科实业有限公司、四川嘉瑞达水利水电工程有限公司、国网四川省电力公司凉山供电公司提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换及质证。 四川创科实业有限公司提交的证据如下：开票情况表、发票。用以证明四川嘉瑞达水利水电工程有限公司只开具了1,024,685.20元的发票，且未按照约定的税率11%开票，其税差为178346.12元。 四川嘉瑞达水利水电工程有限公司质证意见：对发票真实性、合法性，关联性均无异议，认可开具1024685.00元的发票，但对证明目的有异议，创科实业已付进度款应为2049909.00元，已退97、98包保证金207512.00元，四川创科实业有限公司将该款作为进度款计算错误。2049909.00元按11%的税率计算，应纳税为2049909.00元÷（1＋11%）×11%=203144.14元，嘉瑞达公司实际出具发票的税款为45362.27元，税差应为157781.87元。嘉瑞达公司因无法开具约定税率的发票，同意在本案中直接对税差进行抵扣。 国网四川省电力公司凉山供电公司未发表质证意见。

本院认为，本案当事人争议焦点如下：一、四川嘉瑞达水利水电工程有限公司是否应退还物资费用；二、四川嘉瑞达水利水电工程有限公司是否应退还四川创科实业有限公司履约保证金；三、四川嘉瑞达水利水电工程有限公司是否应承担四川创科实业有限公司税差178346.12元及是否应履行开具发票的义务。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案案涉工程协议签订、施工行为、结算、验收均在民法典施行前，故应当适用当时的法律和司法解释。 一、关于四川嘉瑞达水利水电工程有限公司是否应退还物资费用的问题。一审审理中，四川嘉瑞达水利水电工程有限公司认可四川创科实业有限公司主张的其未归还物资的费用66037.44元，故四川创科实业有限公司主张应在其工程款中扣除上述款项，本院予以支持。 二、关于四川嘉瑞达水利水电工程有限公司是否应退还四川创科实业有限公司履约保证金的问题。审理中，双方当事人未提供履约保证金退还条件的证据，四川创科实业有限公司提交的银行凭证载明“退97包、98包保证金”，故应认定保证金的退还条件已经成就，一审判决四川嘉瑞达水利水电工程有限公司退还93包履约保证金139374.00元正确，四川创科实业有限公司主张不应退还履约保证金，本院不予支持。 三、关于四川嘉瑞达水利水电工程有限公司是否应承担四川创科实业有限公司税差178346.12元及是否应履行开具发票的义务的问题。四川嘉瑞达水利水电工程有限公司与四川创科实业有限公司签订的合同约定“本项目工程签约合同价总价暂定为835924.00元（含税，增值税税率为11%）最终以甲方竣工图工程量结算自得价80%为结算价。”、“发包人向承包人支付工程款前，承包人应向发包人提交项目所在地税务部门认可的正规等额发票，否则发包人有权暂缓支付工程款”，故四川创科实业有限公司应按约定履行开具发票的义务。另二审审理中，四川创科实业有限公司主张其已付四川嘉瑞达水利水电工程有限公司工程款2049909.00元，但四川嘉瑞达水利水电工程有限公司仅开具1024685.00元的发票，且未按约定的11%税率开具发票，应承担178346.12元的税差。四川嘉瑞达水利水电工程有限公司对开具1024685.00元的发票无异议，但对四川创科实业有限公司主张的税差178346.12元有异议，认为四川创科实业有限公司支付的款项含履约保证金207512.00元，该款不应缴纳税费不存在税差，同意在本案中扣除税差157781.87元。因四川创科实业有限公司未按约定开具发票，应承担相应责任，虽然四川创科实业有限公司未就税差提出反诉，但四川嘉瑞达水利水电工程有限公司同意在本案中扣减税差157781.87元，为减少当事人的讼累，本院在本案中对四川嘉瑞达水利水电工程有限公司自认的税差157781.87元在其工程款中予以扣减。综上，四川创科实业有限公司尚欠四川嘉瑞达水利水电工程有限公司工程款594186.19元（欠付工程款818005.50-物资费用66037.44元-税差157781.87元），四川创科实业有限公司应在四川嘉瑞达水利水电工程有限公司依法开具发票后，应将上述欠款支付给四川嘉瑞达水利水电工程有限公司，因税率进行了调整，故四川创科实业有限公司应依据税务相关规定开具发票。 综上所述，四川创科实业有限公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但根据二审中当事人提交的新证据判决结果部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：

本院认证如下：对发票真实性予以确认，其待证事实综合其他证据及事实确认是否采信。 四川嘉瑞达水利水电工程有限公司提交的证据如下：照片八张，银行凭证二份。用以证明安全文明施工费发生的事实及四川嘉瑞达水利水电工程有限公司是否应退还四川创科实业有限公司履约保证金已退还97包、98包保证金各103756.00元。 四川创科实业有限公司质证意见：对该证据无法确认进行了文明施工措施；无论是不是保证金，我方是付了款的。 国网四川省电力公司凉山供电公司质证意见：与我方无合同关系，无法核实真实性。 本院认证如下：因四川创科实业有限公司、国网四川省电力公司凉山供电公司对照片真实性无法核实，本院对该证据不予采信；对银行凭证本院予以采信。 国网四川省电力公司凉山供电公司提交的证据如下：《凉山州西昌电力（创科公司）2017年农网改造升级工程10KV及以下项目施工费用结算协议》、《结算书》、农网工程竣工验收报告。上述证据证明案涉工程结算价是下浮了的，结算价含文明施工费，工程质量评查良。 四川创科实业有限公司质证意见：对证据真实性、合法性、关联性无异议，不再主张在四川创科实业有限公司工程款应下浮及扣除文明施工费。 四川嘉瑞达水利水电工程有限公司质证意见：对证据真实性、合法性、关联性均无异议，能够证明凉山供电公司已与创科实业按协议约定做了最终结算，工程价款不存在再下浮的问题；结算书中明确载明了安全文明施工费，足以证明嘉瑞达公司已实施了安全文明施工义务，不存在扣减安全文明施工费的问题。 本院认证如下：四川嘉瑞达水利水电工程有限公司、四川创科实业有限公司对证据无异议，本院对上述证据予以采信。 四川创科实业有限公司、四川嘉瑞达水利水电工程有限公司、国网四川省电力公司凉山供电公司对一审判决查明的事实均无异议。 本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明事实一致，对一审法院审理查明的事实予以确认。 二审审理查明，四川创科实业有限公司与四川嘉瑞达水利水电工程有限公司签订的合同约定“本项目工程签约合同价总价暂定为835924.00元（含税，增值税税率为11%）最终已甲方竣工图工程量结算自得价80%为结算价。”、“发包人向承包人支付工程款前，承包人应向发包人提交项目所在地税务部门认可的正规等额发票，否则发包人有权暂缓支付工程款”。

一、撤销四川省西昌市人民法院（2020）川3401民初328号民事判决； 二、四川创科实业有限公司支付四川嘉瑞达水利水电工程有限公司工程款594186.19元，上述款项在四川嘉瑞达水利水电工程有限公司按照纳税规定开具发票并交四川创科实业有限公司后三日内支付； 三、四川创科实业有限公司在本判决生效后十五内向四川嘉瑞达水利水电工程有限公司退还履约保证金139374.00元； 四、驳回四川嘉瑞达水利水电工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14029.00元，减半收取7014.50元，由四川嘉瑞达水利水电工程有限公司负担1014.50元，由四川创科实业有限公司负担6000.00元，保全申请费5000.00元由四川嘉瑞达水利水电工程有限公司负担；二审案件受理费14029.00元，由四川创科实业有限公司负担10000.00元，由四川嘉瑞达水利水电工程有限公司负担4029.00元。 本判决为终审判决。

审判长　　陈慧玲 审判员　　马　俊 审判员　　邱红莲

书记员　　朱智鹏