浙江红海建设有限公司、桐庐某某置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙01民终6583号

上诉人（原审被告）：浙江红海建设有限公司，住所地：浙江省东阳市千祥镇上东陈村**。

法定代表人：楼鑫鑫，该公司总经理。

委托诉讼代理人：萧勇，浙江德当律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：桐庐**置业有限公司，住所，住所地：浙江省桐庐县横村镇横政路**div>

法定代表人：黄冠杰，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：徐东，浙江合强律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卢晓莉。

被上诉人（原审原告）：***，男，1964年5月7日出生，汉族，住浙江省东阳市。

委托诉讼代理人：李桃梅、俞江啸，浙江良济律师事务所律师。

上诉人浙江红海建设有限公司（以下简称红海公司）、桐庐**置业有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2019）浙0122民初4253号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年7月31日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院认定：2009年2月10日，广正公司与**公司签订工程承包补充合同1份，约定：工程名称为**·祥和家园；工程地点为桐庐县横村镇市场路以北；工程内容为施工图纸所含土建、安装、附属；承包范围为施工图纸范围内；开工日期为动工证为准；合同工期为自开工起二年内完成；合同履约保证金200万元，自本合同签订之日起十天内缴纳。等7－11#楼具备竣工验收条件时返还100万元，待全部工程竣工验收后返还剩余部分。付款方式为工程暂定价700元/㎡，按比例付进度款：7－11号楼店铺结构完成付20%，四层结构完成付10%，五至六层结构完成付15%，中验合格付15%，粉刷完成付20%，可交验收付10%；1－6号楼店铺结构完成20%，四层结构10%，五—六层结构完成付15%，中验付15%，可交竣工验收付15%；竣工验收三个月内付清余款，保修金按国家规定执行。结算方法：1.工程按实结算，执行《浙江省建筑工程预算定额》（1994）及有关综合解释；2.土建部分按四类工程取费，人工费调整为每工日叁拾元正。材料按实际市场价双方签证为准，另加2.8%采管费。2009年2月13日，广正公司出具收条，载明：***130万元已转入广正公司账户，由公司汇入**公司建行账户，作工程保证金。2009年2月16日，**公司开具收据，分别收取广正公司保证金130万元，***保证金50万元。

2009的2月13日，***与广正公司签订工程项目内部承包合同1份，约定：工程名称为桐庐**·祥和家园；承包方式为包工包料；由***实行独立成本核算，在确保上缴广正公司利费后，自负盈亏，承担本工程的一切经济风险和法律责任；***向广正公司交纳管理费（包括税金）按工程总价7.32%。工程质量按总包合同要求达到合格；预付款、进度款的支付时间和数额，根据总包合同及***的用款报表，由广正公司扣除应扣利费后由***负责使用，并按公司财务有关规定服从财务部门对项目资金使用实际监督、管理，***应将工程款全部用于本工程。工程竣工后，余款在竣工三个月内结算且双方清账后支付。工程竣工结算时，***应向广正公司说明在外所有债权债务状况，递交相应材料并对其真实性完整性负责。向广正公司财务书面承诺在该工程项目中所有负债属***个人行为，与广正公司无关，由***自行承担，在竣工三个月内付清工程余款，扣除有关款项后付清。合同还对双方其他权利义务作了约定。

2009年2月20日，**公司就**·祥和家园制作了建设施工招标文件。广正公司等参加了**公司于2009年3月9日组织的招投标会议。2009年3月13日，**公司向广正公司发送了中标通知书。

2009年3月18日，广正公司与**公司签订建设工程施工合同1份，约定：工程名称为**·祥和家园，承包范围为建筑安装总承包，开工日期为2009年3月10日，竣工日期为2011年3月10日，合同价款为2503.7027万元。合同文件及解释顺序为本合同协议书、中标通知书、招标文件、投标书、本合同专用条款、本合同通用条款、补充协议、标准规范及有关技术文件、设计变更联系单、工程预算书、双方有关工程的变更、签证等书面协议。如有补充协议，以补充协议为准。工程款（进度款）支付为合同签订后，开工七日内支付总价15%作为预付款，基础完工后支付15%，一层完成后支付10%，封顶后支付20%，粉刷面砖完成后支付10%，拆架扫尾支付10%，验收合格后支付10%，余款待竣工决算扣除决算总价5%做工程保修金，保修金一年内付清。竣工验收与结算：验收按通用条款执行，结算按浙江省94定额结算，每定额工叁拾圆/工/日，管理费按四类取费（21.1%），材料按当地信息价（在建时），工程款按实际工程量结算。合同还对双方其他权利义务作了约定。

合同签订后，广正公司项目部组织人员进行了施工。**·祥和家园1#－6#楼于2009年3月10日开工，于2011年9月13日开始竣工验收，2011年9月30日竣工验收为合格，于2011年10月20日在备案机关进行了备案。**·祥和家园7#－11#楼于2009年3月10日开工，于2011年1月21日开始竣工验收，2011年3月20日竣工验收为合格，于2011年6月13日在备案机关进行了备案。

2012年1月5日，广正公司向**公司发送催款通知书，通知第一期（1#－6#楼）和第二期（7#－11#楼）合计45545270元，减去汇项目部29420000元，尚欠16125270元工程款。

2013年6月28日，***、黄冠杰签订协议1份，内容为：第一期2009年4月30日（开工）－竣工验收（平均价）。水泥、沙石、砖块等材料工地所用材料按质检站竣工报告为准，下浮4个点计价。钢筋2009年4月30日底（开工时间）－封点。延迟3个月按信息价（平均价）下浮4个点计价。第二期按2010年－第二期竣工验收（平均价）。沙石、水泥、砖块工程所用材料按质检站竣工验收报告为准，下浮4个点计价。钢筋按第二期2010年－第二期封点。延迟3个月信息价下浮4个点计价（平均价）。

2018年1月19日，**公司向广正公司发送了关于**·祥和家园（土建部分）工程结算价款审核结果的告知函，内容为：经我公司于2011年起委托具有造价咨询资质公司进行本项目一期、二期及室外附属工程的土建部分工程结算价款审核工作。期间与贵单位项目部多次核对、协商，因贵单位针对结算信息价存在分歧，一直不予认可审核结果，导致本项目一直拖延至今。截至2018年1月19日，已明确的建安部分造价为38284157元，其中该部分包含结算审核过程中，因贵单位无法提供有关资料暂定的内容。经翻阅有关资料，调整原结算审核过程中暂定内容，此处在建安部分造价上扣减642949.5元。同时，因贵单位工期延误，按合同约定应扣除工期违约金1129179元；施工用电电费为我公司垫付，应扣除电费垫付款300000元；在保修期内贵单位未按约定履行保修责任，经我公司组织人员及材料等进行维修，此处共计300000元，该项费用应在本项目工程款中予以扣除。最终经我公司审核确认后审定造价为35910112元。同时贵单位应承担本次审核工作审计超审费用约20万元。附《审核汇总表及1#～11#楼审核结算明细》。

**公司已陆续支付红海公司工程价款2722万元和返还履约保证金130万元，**公司已陆续支付红海公司案涉项目部、***、厉朝霞（系***妻子）工程价款共计1153万元（包括代付民工工资20万元），红海公司案涉项目部、***、厉朝霞陆续返还**公司工程价款共计1055万元。据此，**公司实际已支付工程价款为2820万元。

红海公司已陆续支付***工程价款共计27663504元（含***归还红海公司原法定代表人李成寿借款本息）。

2009年12月25日，红海公司案涉项目部支付卢晓莉（系黄冠杰妻子）款项43553.97元，2010年12月16日，红海公司案涉项目部支付卢晓莉款项106500元。红海公司案涉项目部与卢晓莉之间还有其他款项往来。

本案审理过程中，依***申请，原审法院于2018年11月30日依法委托浙江同欣工程管理有限公司对案涉工程造价进行鉴定，该公司于2020年5月20日出具了同欣价鉴（2019）第4号工程造价司法鉴定补充意见书：

鉴定方案一：按***诉求，以备案合同为依据

鉴定项目

鉴定金额

鉴定主张

1、合同部分－已完工工程造价

38736246

非争议项

2、总包配合费

143906

争议项

3、施工签证单部分

40400

争议项

4、车库层高对合同部分造价的影响

63732元

争议项

4、索赔部分－工期延误

－1168975

争议项

5、水电费部分

－143035

争议项

6、保修期内维修费用部分

－72840

争议项

总计

37598880

鉴定方案二：按**公司诉求，以招标文件和备案合同为依据

鉴定项目

鉴定金额

鉴定主张

1、合同部分－已完工工程造价

22940642

非争议项

2、总包配合费

143906

争议项

3、施工签证单部分

40400

争议项

4、索赔部分－工期延误

－693748

争议项

5、水电费部分

－143035

争议项

6、保修期内维修费用部分

－72840

争议项

总计

22215325

***支付了鉴定费281430元。

另查明，广正公司于2014年10月20日工商变更登记为红海公司。

***的诉讼请求为：1、判令红海公司立即向***支付工程款15517380元，并赔偿利息损失（自2011年12月23日起按年利率6%计算至实际履行之日止）；2、判令**公司在欠付工程款范围内对上述第一项工程款承担支付责任；3、判令**公司向***支付约定施工范围以外的工程款1294200元，并赔偿利息损失（自2011年12月23日起按年利率6%计算至实际履行之日止）；4、由红海公司、**公司承担本案诉讼费用。本案审理过程中，***增加了一项诉讼请求：判令**公司承担鉴定费281430元。

原审法院认为：根据当事人陈述及提交的证据，本案当事人争议的焦点问题：

一、关于***的主体资格问题。根据***与红海公司工程项目内部承包合同约定，由***对案涉工程包工包料，自主组织施工、独立核算、自负盈亏，在确保上缴红海公司利费后，承担本工程的一切经济风险和法律责任。而且红海公司收到工程款后，扣除了***欠红海公司原法定代表人的借款本息和相关税费后，直接拨付至***承包的项目部或账户。**公司也是将部分款项直接支付***承包的项目部，且2013年6月28日由***与**公司法定代表人就结算方式达成了协议，因此，可认定***为实际施工人。虽然红海公司否定***实际施工人身份，但事实依据不足，不予采信。鉴于***已全面履行了建设施工义务，且建设工程已验收合格。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条等规定，***作为实际施工人可依法主张权利。

二、关于本案工程造价问题。红海公司、**公司于2009年2月10日签订了工程承包补充合同，红海公司和***据此支付了履约保证金，2009年3月10日案涉工程开工，**公司于2009年3月13日在桐庐县招投标服务中心以招投标方式确定红海公司中标，中标后***与**公司签订建设工程施工合同，并约定有补充协议以补充协议为准，据此，**公司先确定承包人再办理招投标手续，本案工程招投标属于虚假招投标，该中标应属无效，红海公司、**公司签订的工程承包补充合同和建设工程施工合同违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条和《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条等规定，应为无效合同；同时，2013年6月28日，***与**公司就工程结算相关问题经协商达成了协议，2018年1月19日，**公司向红海公司发送了关于**·祥和家园（土建部分）工程结算价款审核结果，前述与结算有关行为均没有按招标文件进行，故对**公司要求按招标文件和备案合同为依据进行结算的辩解不予采信。因案涉工程经竣工验收为合格，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，对***要求按工程造价鉴定补充意见书中鉴定方案一支付工程价款的诉请予以支持。鉴定方案一中相关争议项内容，原审法院分析认证如下：总包配合费系总包范围内进行专业分包，需总包单位配合施工产生的费用，故予以支持。施工签证单部分均系复印件，红海公司、**公司均不予认可，***提供的证据不足以证明该主张，故对该部分费用暂不予支持；车库层高对合同部分造价的影响，***该部分施工与施工设计不符，未提供证据证实系施工过程中发包人、承包人经协商后进行的变更，故对该部分费用暂不予支持。索赔部分－工期延误，**公司已在另案中[原审法院（2019）浙0122民初4247号]提出诉请，因此，本案不作审查处理。水电费用部分，***对该部分费用予以认可，但认为2009年12月25日和2010年12月16日由红海公司案涉项目部支付卢晓莉款项即是支付该部分水电费用，而**公司不予认可，***提供的证据不足以证明该主张，故在本案中予以扣除，其与卢晓莉还存在其他款项往来，***与卢晓莉之间的纠纷可另循合法途径解决。保修期内维修费用部分，***认可2万元，应在本案中予以扣除，其余费用***或红海公司不予认可，而**公司未提供证据证实保修期间内发生质量问题已通知***或红海公司，因***或红海公司未履行保修义务从而产生的费用，故暂不予支持。红海公司、**公司均认为不存在合同外施工项目，***提供的证据也不足以证明存在该事实，故对***要求支付约定施工范围以外的工程款的诉请不予支持。综上，案涉工程总价款为38736246元+143906元－143035元－20000元＝38717117元。**公司已支付工程价款为2820万元，尚需支付工程价款10517117元。红海公司已支付***工程价款共计27663504元，**公司已支付***工程价款共计98万元（1153万元－1055万元），***实际已取得工程价款共计28643504元，红海公司尚需支付***工程价款10073613元。

三、关于违约责任问题。红海公司承包案涉工程后，将案涉工程交由***实际施工，***个人无资质，因此，***与红海公司签订的工程项目内部承包合同亦无效。双方对此均有过错，原审法院依法酌定由红海公司承担自***起诉之日即2018年8月24日起至2019年8月19日止按同期中国人民银行贷款基准利率计算的利息，2019年8月20日起至款项付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。

四、关于鉴定费用问题。当事人之间未能及时结算工程价款，双方均有责任，原审法院依法酌定由**公司承担鉴定费一半即140715元。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、红海公司于判决生效之日起十日内给付***工程款10073613元；二、红海公司于判决生效之日起十日内给付***以工程款10073613元为基数自2018年8月24日起至2019年8月19日止按同期中国人民银行贷款基准利率计算的利息，自2019年8月20日起至款项付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、**公司对上述第一项给付内容在欠付建设工程价款范围内承担连带清偿责任；四、**公司于判决生效之日起十日内给付***鉴定费140715元；五、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。

案件受理费122669元，由***负担39569元，红海公司、**公司负担83100元。

宣判后，红海公司、**公司均不服，分别向本院提起上诉。红海公司上诉称：一、原判决事实认定错误。（一）关于***的主体资格，一审法院仅认定其为实际施工人，但是并未认定其与红海公司之间的法律关系，是属于企业内部承包？挂靠？或者转包或者违法分包？对此并未进行认定和说明。但是根据红海公司在一审中所提交的证据以及意见来看，***与红海公司之间属于法律认可的企业内部承包合同关系，红海公司对于***及该项目部给与了人员支持（聘用有建造师资质的项目经理等相关管理人员）、资金支持（低于民间借贷利息的方式借款给***、使用公司自己处理民工工资等），管理支持（参与项目检查，并且主动参与协调处理项目外欠款事宜等）。即使对于此内部承包合同关系无法认定，也不可能认定为转包或者违法分包的合同关系，按照***的诉诸陈述也只能认定为挂靠与被挂靠的关系（***在自己提交的证据中以及庭审中也认可为挂靠的关系）。该项目从一开始，***就参与其中，***本人与**公司的实际控制人卢纯其相熟，该项目也是因为他们两人的关系才进行合作，为了项目的顺利推进***与红海公司一起办理的合同签订、企业进桐备案、项目部银行开户、证书移交等手续（红海公司在一审中提交的证据1至证据26均可以证明）。***与红海公司之间签订的合同以及后续履行合同的内容来看均没有成立工程转包的意思表示，整个项目的运营、管理、财务处理均由***个人以及其项目部组成人员决定。而且在红海公司原法定代表人李成寿与***的录音当中，***自己亲口说如果搞到红海公司就等于搞到了自己，所以无论从合同内容的约定以及实际情况的外在表象来看都不可能将红海公司与***之间的关系认定为转包或者违法分包的合同关系。对于主体资格虽然一审认定***为实际施工人，但是其并未就***以实际施工人主张权利的权利来源予以明确认定，直接以实际施工人身份要求红海公司承担工程款付款责任属于对基础事实认定错误。（二）关于工程造价。一审既然已经认可由***申请鉴定，并且依据与**公司之间实际履行的合同以及实际施工状况进行造价鉴定，根据造价鉴定结论作出认定。那么红海公司在此造价鉴定中的角色即与***为同权利、同义务，所以红海公司与***之间的关系只能属于企业内部承包或者挂靠，如此才可以解释该造价鉴定结果限制的为两方当事人，即***与红海公司共为一方，**公司为建设单位一方。（三）关于违约责任。一审对于红海公司违约作出认定，其所描述的事实认定是“红海公司承包案涉工程后，将案涉工程交由***实际施工，***个人无资质，因此***与红海公司签订的工程项目内部承包合同亦无效，双方对此均有过错，原审法院依法酌定由红海公司承担……利息”，该事实认定是严重的不尊重实际情况，因为该项目的承包属于红海公司与***共同努力的结果，红海公司与**公司签订的两份施工合同中均有***的签字，并且其作为签约代表出现，***还通过个人账户缴纳了50万的履约保证金，后续项目部的组建也是由***完成，并非属于红海公司承包后再交给***实际施工。***也并非无“资质”，一审中红海公司有举证证明***为三级工程师，在红海公司登记为三级项目经理、项目负责人身份，***对此也是表示认可。红海公司作为一家建筑企业，其企业资质的认定也是需要参照企业在职员工的资质等级予以评定，所以如果按照一审判决的上述描述来评判，则任何企业安排的项目负责人都是没有资质的，因为个人是不可能取得企业资质等级的。所以红海公司将该项目交由***管理也是符合法律规定以及和业内部管理要求的，红海公司的行为不可能构成违约。一审既然认定双方都有过错，并且红海公司与***约定也是在清算之后并且获得**公司的付款并扣除相关税费之后再行将款项支付。从红海公司实际付款来看，红海公司并未拖延支付，在收到款项后的第一时间就支付给了***，并且***与**公司之间还有其他的款项往来。***在与李成寿的聊天记录中也明确说了，后续的工程款是其***自己让**公司不再付款到红海公司处，工程款未及时获取，是属于***个人怠于行使其主张工程款的权利。再从本案最终的工程款总额确定来看，对于工程造价鉴定的结论也是在2020年5月20日最终完成，所以***与**公司之间的工程款确认时间也应从本案生效判决确定之日予以确定。所以无论从合同无效，还是实际约定、真实情况反映、商事行为中的诚信规则来看，红海公司都不应当承担付款责任，更不用说存在违约情况，即红海公司无需向***支付利息。（四）对于工程价款的文付来往及要求红海公司支付工程款的事实认定错误。在一审判决书第24页一审认定：“**公司已支付***工程价款共计98万元（1153万元－1055万元）”，在判决书第20页第二段对该98万元款项进行了描述为：“**公司已陆续支付红海公司案涉项目部、***、厉朝霞（系***妻子）工程价款共计1153万元（包括代付民工工资20万元）红海公司案涉项目部、***、厉朝霞陆续返还**公司工程价款共计1055万元。”而在庭审中已经核实案涉项目部账户也是***与妻子厉朝霞控制，所以此壹仟多万的款项往来，***与**公司并未告知给红海公司，红海公司对此也不知情，由此也可以认定***个人与**公司之间的直接关系已经超出一审判决对于实际施工人与发包人关系的认定。并且***与**公司双方串通进行工程款付款后又予以退还，直接损害了红海公司对工程款享有的合法权益。从数额（1055万元）来看，***自行退还的工程款已经超出现在判决红海公司应文付的工程款数额（10073613元），所以***应当承担工程款不能再次收取的责任，也就是说***无法获取工程款的责任是其个人造成的，与红海公司无关，红海公司也没有理由承担其已经收取的工程款的支付责任。如果一审判决红海公司付款责任获得支持，那么将直接认可了***与**公司之间工程款支付后又予以退还的恶意串通行为的合法性，直接侵害了**公司的合法权益。二、原判决适用法律错误。一审法院直接适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条等规定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条之规定直接认定红海公司应当承担付款责任，属于明显的适用法律错误。（一）根据《解释一》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《解释二》实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包入欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。从上述法律条文来看，实际施工人主张权利的对象均为转包人、违法分包人和发包人，并且第一责任人均应当为发包人。本案中红海公司并不是转包人、违法分包人，所以不能适用该法律条文进行判决。（二）根据浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第一、如何认定内部承包合同？如何认定其效力？建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。从红海公司在一审中的举证来看，***作为红海公司在册职工，并且签订合同过程中，***也作为签约代表身份出现，***个人的社保现在仍然在红海公司缴纳。并且红海公司通过借款方式对其项目的施工进行了资金支持（展约保证金、部分人工工资、材料款均为公司支付，对此***也予以认可），对于技术、设备、人力均提供了支持。一审判决以***无资质为由，认定内部承包合同无效，属于适用法律错误。（三）根据住房和城乡建设部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条、第九条、第十条规定并结合事实来看，本案中***与广晨置业实际控制人卢纯其交好，获得项目的施工权，再找到红海公司原法人获得相关的资质证书后，办理企业进桐各案，后续完成合同签约等事宜。并且***与**公司法人黄冠杰（卢纯其的女婿）、卢晓莉（卢晓莉为卢纯其的女儿），直接在施工过程中大量工程款的往来。***在此项目的前期协商、合同签订、招投标程序中均一手负责，在***与红海公司签订的《内部承包合同》内容也不符合一般《工程转包合同》内容条款的形式。红海公司为维护自己的公司形象，在项目施工运营过程中也积极的参与检查、要求***严格按照规章管理项目部，***本人也出具责任交底以及相关的责任承担承诺书等，表示愿意承担该项目的一切责任，涉案项目施工过程中，***对外也是以红海公司项目部的名义施工管理。所以综合法律规定以及实际情况来看，***与红海公司之间并非一审判决认定的转包、违法分包的关系，即使认定不符合企业内部承包的合同关系，也只能认定为挂靠，而不能认定为转包或者违法分包。因为上述情况在东阳市建筑企业乃至整个浙江省的建筑行业中普遍存在，施工项目多为“项目经理”（即本案中***的身份）通过自己的人脉关系获得项目，再找一家熟知的并且符合资质要求条件的建筑公司，在“项目经理”与建设单位〈即本案中**公司的身份〉谈好合同条件后，由“项目经理”作为建筑公司代表，与建设单位办理合同签订、资料备案、走招投标流程等事宜，建筑公司在后续施工过程中也仅仅收取一定的企业管理费和应当上缴的税金，不获取任何的利润。根据本案反映的真实情况来看，如无法认定企业内部承包，则与“挂靠”相符，并且***个人对于挂靠事实也是自认的。所以红海公司认为在无法认定***与红海公司之间的关系为职工与企业，就项目施工承包也无法认定企业内部承包合同关系的情况下，红海公司与***之间也只能认定为挂靠，而非转包或者违法分包。从以上三点法律适用以及实际情况来看，红海公司与***之间不存在转包或者违法分包的情况，那么就不能适用《解释二》第二十四条作出判决要求红海公司承担付款责任。即使认定为挂靠，那么***要求红海公司支付工程款也没有法律依据（法律并未规定被挂靠人有义务承担工程款的支付责任），红海公司仅仅提供了公司资质，也未截留***应得的工程款。并且涉案工程款的结算、鉴定也是***与**公司之间独立完成。建设工程施工合同中的实际权利、义务人为***与**公司，在遵从合同意思自治的前提下，工程款的收取权利和支付义务由***和**公司享有和承担。综上，请求：1、撤销原审判决第一项、第二项，改判驳回***对红海公司的全部诉请，由**公司承担全部工程款的付款责任，或者裁定发回重审。2、本案一审、二审的全部诉讼费用由***、**公司负担。

***答辩称：一、红海公司的上诉意见自相矛盾，观点混乱，不能支持其主张。二、***与红海公司之间订立了《工程项目承包合同》，有直接的合同关系和权利义务关系，合同中也约定了红海公司对***的工程款支付义务。虽然合同被认定无效，但双方之间的权利义务关系仍然存在，红海公司承担工程款支付义务具有事实和法律依据。三、红海公司实际收取了工程款，并获得了收益，且直到本案开庭，红海公司也未向***付清全部工程款（除管理费外）。四、案涉工程的竣工验收合格时间分别是2011年3月和9月，根据***与红海公司的合同，约定在工程竣工三个月内付清工程余款，且红海公司与***的结算早就形成，而一审法院判决的逾期利息仅为***起诉之后，已经是明显有利于红海公司。五、一审经过充分举证质证和多次开庭审理，查明***与红海公司之间从无劳动关系，案涉工程由***自主组织施工，***对工程独立核算、自负盈亏等。据此认定***是实际施工人，并根据合同法和最高院关于审理建设工程施工合同纠纷的解释之相关规定，判决红海公司承担付款责任和逾期利息，属于认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，红海公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

**公司答辩称：1、本案所涉工程合同**公司的相对方是红海公司，不论合同有效还是无效或者是违法分包或者挂靠，相对方是红海公司，**公司应该与红海公司结算。2、红海公司诉称，**公司与***双方串通经营工程款付款后又予以退回，损害了红海公司利益，该说法不成立。**公司在合同履行中，陆续支付给红海公司案涉项目部、王新红、厉朝霞工程价款。实际上并不是支付工程价款，而是借资，正因为是借资，所以在履行合同中，中间是收回的，所以不存在损害利益。3、红海公司在上诉当中就内部合同的性质，这个说法是矛盾的，观点是矛盾的，无论是挂靠也好，或者说违法分包也好，转包也好，**公司根据法律规定，或者司法解释规定，只能在欠付工程范围内承担责任。因此红海公司认为付款责任由**公司直接来承担，这个请求是不能成立。

**公司上诉称：一、原审法院对**公司提出的案涉工程工期延误-索赔部分不作审查处理于法不符，认定案涉工程总价款为38717117元系错误的。本案在审理过程中，原审法院依***的申请委托了浙江同欣工程管理有限公司对案涉工程造价进行了鉴定，根据同欣价鉴（2019）第4号工程造价司法鉴定补充意见书鉴定方案一，其中鉴定项目4索赔部分-工期延误鉴定金额为-1168975元。本案案涉工程约定工期总日历天数730天，工程实际于2009年3月10日开工，于2011年9月13日竣工验收，工期延误187天。庭审中，***、红海公司均认为工期延误责任不在己方，系**公司的责任。案涉合同中对工期顺延有明确规定的，应当经工程师确认方能顺延。但***、红海公司均未向法庭提供工期顺延的依据，故本案工期延误当由***、红海公司向**公司承担违约赔偿责任。原审法院在**公司主张以及鉴定机构作出具体鉴定金额时，在本案中不作审查处理于法不符。根据本案事实及鉴定意见内容。***、红海公司应当向**公司赔付因工期延误的违约损失1168975元。故本案案涉工程总价款为“案涉工程总价款为38736246元+143906元-143035元-20000元-1168975元=37548142元。对此请二审法院予以纠正。二、原审法院认定**公司已陆续支付红海公司案涉项目部、***、厉朝霞（系***妻子）工程价款共计1153万元，**公司已实际已支付工程价款2820元，事实不清。案涉工程施工中，**公司均是按合同约定将工程款按时支付给合同相对方红海公司，并已陆续支付了红海公司工程价款2722万元和返还了履约保证金130万元。期间，红海公司案涉项目部以及项目部负责人***、厉朝霞（系***妻子）因工程需要经常向**公司借款，**公司为了保证工程顺利施工多次以支付借款及工程预付款等的名义支付给项目部及***、厉朝霞，前后共计支付价款1428万元（包括代付民工工资20万元）。因项目部及***、厉朝霞不是**公司案涉合同的相对方，至今项目部及***、厉朝霞已返还**公司借款、预付款名义的款项共计1055万元，尚有373万元没有返还。据此，**公司已实际已支付工程价款3095万元（2722+1428-1055=3095万元），尚需支付工程价款6598142元（37548142元-30950000元）。对此，请二审法院予以查明事实，依法纠正。三、原审法院决定本案案件受理费由红海公司、**公司负担83100元，于法不符。本案中，**公司与红海公司是案涉合同相对方，原审法院决定由双方共同承担案件受理费不妥，应当决定、明确各自承担多少。另外，本案**公司只是在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任，目前本案尚未结案，**公司尚未发生欠付。故**公司无须承担一审以及二审的案件受理费。本案一审、二审的诉讼费用当由***、红海公司承担。据此，请求：1、原审判决书认定“案涉工程总价款为38736246元+143906元-143035元-20000元=38717117”系错误，请予以纠正并认定“案涉工程总价款为38736246元+143906元-143035元-20000元-1168975元=37548142元；2、原审判决书认定“**公司实际已支付工程款2820万元，尚需支付工程价款10517117元”系错误，请予以纠正并认定“**公司实际已支付工程款3095万元，尚需支付工程价款6598142元；3、本案一审、二审的诉讼费用由***、红海公司承担。

***答辩称：一、**公司要求***承担工期延误违约责任116万元并从工程价款中扣除的主张，没有事实和法律依据，不能成立。理由如下：1、案涉工程分两期开工，第一期7-11号楼早于合同约定工期开始竣工验收并验收合格；第二期1-6号因**公司电线杆没有移除推迟开工，***并未延误工期。2、在对案涉工程进行造价鉴定时，各方提供的鉴定材料反映了案涉工程存在很多设计变更、施工增加的事实，也是影响工期的合理原因。因此，从事实上看，第二期1-6号楼也是合同约定的“开工之后两年内完成”，原因上看不可归责于***。3、**公司主张工期延误违约损失没有法律依据。（1）双方实际履行的《工程承包补充合同》、《建设工程施工合同》均没有工期延误条款的约定；仅在招标文件第三条提及，但案涉工程的招投标行为、招投标文件内容均是虚假、违法、无效的，该条款亦不能适用。（2）**公司未按时支付工程进度款，其行为已属于违约方。（3）鉴定机构在出具鉴定意见时，亦认为缺乏依据，难以支持。且**公司在另案中提出了工期延误损失的主张，案号（2019）浙0122民初4247号，在本案二审中不能也不必要重复主张。二、**公司提出已付价款又有增加，并不属实。1、本案一审审理非常详细，举证一直开放并允许各方提交持续到最后的开庭甚至判决前，法庭组织各方对账很多次，一审认定的已付工程款经过了**公司的确认，不存在事实不清。2、**公司在上诉状中所提款项不是已付工程款的增加，而是支付的其他款项和已返还冲抵的款项。其中分五笔转给项目部的185万元，***结合领付款时间、方式及用途仔细回忆后确认，135万元正是支付**公司直接发包的、合同范围外的场地平整、路通、围墙等款项，50万元是支付塑钢门窗款项。**公司所提付给***夫妻的三笔90万元，无法核实其真实性，***目前也未查实到该三笔款。倘若该90万元真实支付，***夫妇通过本人、项目部返还卢晓莉的款项及缴纳的保证金50万元足以抵消。三、一审法院对受理费的判决并无不妥。综上，请求驳回上诉，维持原判。

红海公司答辩称：一、对于**公司应当支付给红海公司的工程款总额，红海公司认为一审认定正确，应为38717117元，不存在错误。二、对于**公司提出的第二点上诉意见，红海公司认为既然***选择将已收取的工程款予以返还，那么其作为实际施工人就应当承担工程款不能及时收取的风险。而且根据**公司在此点上诉意见中的描述也可以看出，红海公司在收取工程款后并未截留***的工程款，所以不存在任何的违约行为。三、对于**公司上诉的第三点诉讼费用承担，红海公司认为原审认定**公司存在超判决欠款，并且***向红海公司主张工程款欠款的支付无法律依据，则不应当由红海公司承担诉讼费的支付责任。

二审举证期限内，***未向本院提交属于二审程序的新的证据。红海公司向本院提交如下证据材料：

1、红海公司诉***管理费、税费案2020年4月22日的笔录。

2、红海公司诉***管理费、税费案2020年6月10日的笔录。

上述两份证据拟共同证明：***自认在该案中属于借用红海公司的资质承接工程，双方属于挂靠的关系，并且红海公司与***在该案中就管理费、税费的支付金额协商达成一致，即确认红海公司不用承担工程款支付责任。

上述证据材料经出示，***发表意见称：上述证据不属于新证据，该证据产生于一审判决之前。真实性无异议，对证明目的不认可，***自认过挂靠，但从未确认红海公司不用承担工程款支付责任。

**公司发表意见称：没有意见。

**公司向本院提交如下证据材料：

1、付款清单、进账单、领付款凭证、银行存单，拟证明：**公司支付给项目部1105万。

2、付款清单、进账单、领付款凭证、支票存根，拟证明：**公司支付给***、厉朝霞303万。

3、支票存根、代发民工工资清单，拟证明：代发民工工资20万。

共同证明：**公司总共支付项目部、***、厉朝霞共计1428万，并非一审认定数额1153万元。275万实际为借款。

上述证据经出示，***发表意见称：均不属于新证据，上诉人在一审中完全可以提交，在二审中再来提交这些材料。对证据的真实性无异议。

红海公司发表意见称：对证据1、2真实性认可，对该款项红海公司不知情，可以证明***实际与**公司存在未经红海公司同意的款项往来，存在串通的嫌疑。3、一审中已作为已付款已经确认。

本院经审核认为，对红海公司提交证据的真实性予以确认，对***与红海公司之间的法律关系的性质，将结合本案其他证据材料、当事人的陈述作出认定。对**公司提交证据的真实性予以确认。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院另查明：一、二审中，红海公司、***均陈述：***与红海公司之间系借用资质关系，**公司对此表示不知情，同时表示不认可，**公司认为其系与红海公司之间建立了合同关系。二、二审中，***、红海公司均表示***不是红海公司的员工。

本院认为：案涉工程系由**公司发包给红海公司，***通过内部承包合同自红海公司处承包。二审中，***与红海公司均确认***并非红海公司员工，故而双方所签订的内部承包合同实质为转包，***可以认定为案涉工程的实际施工人。红海公司将案涉工程转包给无施工资质的自然人，双方所订立的内部承包合同无效，但因案涉工程已经竣工验收合格，故而***有权要求红海公司参照合同的约定支付工程价款。对于案涉工程造价，原审法院通过司法鉴定的方式进行确定，其中，因**公司和红海公司存在虚假招投标的行为，故而双方签订的工程承包补充合同和建设工程施工合同无效，原审法院按照鉴定机构出具的补充鉴定意见一确认工程价款，并结合本案证据对争议项内容进行的认定符合法律规定，本院持同一意见。**公司提出异议的索赔部分-工期延误，因**公司在另案中提出诉请，且本案中其未提起反诉，原审法院不予处理并无不当。**公司提出的其与***的之间的借款问题，因与本案争议并非同一法律关系，***不同意在本案中一并处理，故对双方之间的借款关系，**公司可另循法律规定处理，本院亦不予处理。本案中，案涉工程造价为38717117元，红海公司已支付***工程价款27663504元，**公司已支付红海公司项目部、***、厉朝霞工程款11530000元，相应的领款凭证上用途均载明系工程预付款，应认定系支付***工程款，红海公司项目部、***、厉朝霞虽此后陆续返还**公司共计10550000元，但***未对其为何在收到上述工程款后又返还作出合理的解释，其陈述系应**公司的要求返还，显缺乏说服力；**公司上诉意见中认为上述款项的性质系借款，与领付款凭证上载明的款项性质显不相符，亦难以采信。综合以上，本院认为，***退还**公司的10550000元，由双方另行处理，**公司支付给红海项目部、***、厉朝霞的11530000元可以认定为已付工程款。据此，***实际领取的工程款项合计已超过案涉工程鉴定造价，现***要求红海公司支付工程款及利息、并要求**公司承担欠付工程款范围内的支付责任，均缺乏事实依据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销浙江省桐庐县人民法院（2019）浙0122民初4253号民事判决。

二、驳回***的诉讼请求。

一审案件受理费122669元、二审案件受理费83086元，均由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　睢晓鹏

审判员　　陈　艳

审判员　　金瑞芳

二〇二一年一月二十六日

书记员　　姚丽萍