兰溪市德信视频线材股份有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙07民终5054号

上诉人（原审被告）：兰溪市德信视频线材股份有限公司，住所地兰溪市经济开发区江南园区三建大道南侧。

法定代表人：徐致远，执行董事。

委托诉讼代理人：徐建良，男。

委托诉讼代理人：洪旭东，兰溪市通律法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年5月17日出生，汉族，住浙江省东阳市。

委托诉讼代理人：童建亨，浙江当金律师事务所律师。

原审第三人：浙江红海建设有限公司，住所地浙江省东阳市千祥镇上东陈村**。

法定代表人：楼鑫鑫，执行董事。

上诉人兰溪市德信视频线材股份有限公司（以下简称德信公司）因与被上诉人***、原审第三人浙江红海建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2020）浙0781民初2038号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭于2020年12月21日进行了询问审理，上诉人兰溪市德信视频线材股份有限公司以及其委托诉讼代理人洪旭东，被上诉人***以及其委托诉讼代理人童建亨到庭参加诉讼。于2021年1月28日公开开庭审理，上诉人兰溪市德信视频线材股份有限公司以及其委托诉讼代理人徐建良、洪旭东，被上诉人***以及其委托诉讼代理人童建亨到庭参加诉讼。原审第三人浙江红海公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

德信公司上诉请求：1.一审认定事实不清，适用法律不当，导致判决错误，请求人民法院撤销原判，依法查清事实改判或发回重审；2.上诉费用由***承担。事实与理由：一、一审法院认定事实有误，适用法律不当。1.案涉工程竣工后，经德信公司与***同意，提交兰溪正大开泰工程咨询有限公司进行决算审计，出具了兰正太审（2016）19号《关于兰溪德信视频线材股份有限公司厂区工程结算审核报告》。但该决算报告不能作为本案认定事实的依据。该决算报告仅仅对工程造价进行审核，没有对具体工程量进行核实，该工程部分项目的审核由***直接提交给审计公司，没有征得德信公司的确认。2.一审法院认为浙江广正公司与德信公司及兰溪正大开泰工程咨询有限公司均在审计报告上盖章确认，但实际上是兰溪正大开泰工程咨询有限公司先要求各方面盖章后才进行审核。二、一审法院应扣减未施工项目的工程款，对德信公司提出的质量异议应当予以扣减工程款。德信公司向一审法院提出铝合金门窗及就地取砂石应从工程款中扣除，一审法院未予支持。

***答辩称：兰溪市正大开泰工程咨询有限公司对涉案工程进行了审计，德信公司与***对工程总造价及工程量都在审计单上盖章确认，双方均没有异议，德信公司提出的没有对工程量进行审核是不真实的，与事实不符，涉案工程的审计是德信公司委托兰溪市正大开泰工程咨询有限公司的，所有审计的资料是由***提供给德信公司之后由德信公司提供给审计公司的，审计公司根据双方签订的合同以及工程施工的资料包括签证单、图纸，审计内容符合法律规定，一审对该审计结果做出的判决也是符合法律规定。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释一第二十九条之规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议、诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案中双方在2016年的1月20号已经就工程造价达成一致。双方在工程造价的审定单上已经双方确认盖章确认，应予认可。本案的工程造价事实清楚证据充分，德信公司此前一直没有对该工程款提出过异议，现在再对工程款提出异议，已经过了相应的撤销权的除斥期限，应当以工程造价审计报告单为准。因此，德信公司的上诉请求和事实理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

浙江红海建设有限公司未提交答辩意见。

***向原审法院起诉请求：请求判令德信公司立即向***支付工程款1055743元、税金294000元（税票金额为420万元，按7%的税率计算）及逾期支付利息（自2014年5月27日起，按月利率2%计算至实际清偿之日止）。

原审法院认定事实：2010年6月25日，浙江广正公司与德信公司签订建设工程施工合同一份，约定，由浙江广正公司承建德信公司的1＃厂房、2＃厂房、仓库、宿舍、综合楼工程，工程范围为土建及水电安装工程，合同价款为10539899元（不含税）。工程通过验收后，承包方在一个月内提供完整的结算资料，发包人在收到完整结算资料后一个月内审核完毕，因发包人原因造成结算拖延的，超期部分按2%月利率支付未支付部分工程款利息，因承包方原因影响结算的，由承包方自负。该工程实际由***挂靠施工，在实际施工过程中，工程项目内容有变更，德信公司均出具了相应的工程变更联系单。后，上述工程经勘察单位、设计单位、施工单位、建设单位四方竣工验收合格，并于2014年5月22日在兰溪市建设工程质量监督站通过备案登记。工程竣工后，德信公司盖章提供相应的工程决算书，经双方一致同意，提交给兰溪正大开泰工程咨询有限公司进行结算审计。2016年1月20日，兰溪正大开泰工程咨询有限公司出具兰正泰审（2016）19号《关于兰溪市德信视频线材股份有限公司厂区工程结算审核的报告》，其上载明，送审造价13772041元，核定造价为13414890元，净核减357151元。浙江广正公司与德信公司及兰溪正大开泰工程咨询有限公司均在报告上盖章确认。2011年12月26日，浙江广正公司向德信公司开具建筑业统一发票一张，发票号码为×××47，金额为200万元，其上载明，税率3%，税额79800元；2011年12月26日，浙江广正公司向德信公司开具建筑业统一发票一张，发票号码为×××47，金额为200万元，其上载明，税率3%，税额79800元；2012年12月21日，浙江广正公司向德信公司开具建筑业统一发票一张，发票号码为×××38，金额为1620235.97元，其上载明，税率3%，税额64647.42元。2017年7月4日，德信公司出具《工程款付款情况》一份，载明，德信公司的1＃厂房、2＃厂房、仓库工程款支付10466890元，支付后续附属工程、配电房、零星工程款1915554.27元，以上共计支付了12382444.27元。***在其上签字确认，并注明，上述款项扣除了维修费用24000元。另查明，2014年10月20日，浙江广正公司更名为浙江红海公司。2017年6月8日，第三人浙江红海公司将债权转让给***，并向德信公司履行了告知义务。

原审法院认为，相关法律规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。***作为没有施工资质的个人借用浙江广正公司的施工资质进行施工，违反了法律的相关强制性规定，应认定合同无效，虽双方之间的建设工程施工合同无效，因涉案工程已实际交付业主单位使用，相关部门已出具相应工程竣工验收报告，可以证明该工程已竣工验收合格，德信公司应支付相应工程款。双方已对工程款进行决算审计，应以双方之前认可的审计核算报告金额为依据。双方委托兰溪正大开泰工程咨询有限公司最终审计金额为13414890元，扣除德信公司已支付的12382444.27元，德信公司仍应支付工程款1032445.73元。***要求德信公司按7％计付税金，未提供相应的法律和事实依据，因双方在合同中约定工程款不含税，德信公司应按票载税金金额144447.42元（79800＋64647.42）予以返还。因建设工程施工合同无效，该院对***主张按2%计付利息的诉讼请求不予支付，但***有权要求德信公司自双方一致同意提交给兰溪正大开泰工程咨询有限公司出具结算审计报告后按银行同期贷款利率或LPR计算逾期付款利息损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第二百七十二条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、兰溪市德信视频线材股份有限公司于判决生效后十日内支付***剩余工程款1032445.73元并返还税金144447.42元及相应逾期支付利息，（自2016年1月20日至2019年8月19日，均按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，之后的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20623元，由***负担1237元，由兰溪市德信视频线材股份有限公司负担19386元。

二审中，德信公司提供以下证据：一、检测报告复印件一份，证明被上诉人施工的道路经检测后是不合格的。二、公证书一份，对窨井、道路面积、厂区面积、铝合金厚度、玻璃厚度进行公证，证明厂区道路的面积和厂房的面积、窨井的个数、铝合金门窗中的铝合金厚度和玻璃厚度。三、照片打印件一组，照片内容是下水管、厂区内钻孔法取得的混凝土块底下没有混凝土的垫层、水泥路面情况，证明施工质量不好，上游管道未安装的事实。四、电线领料单，证明工程所需的电缆由德信公司提供，这一块***是重复算钱了。

***质证认为：对于证据一，对其三性均有异议，第一，涉案工程已经德信公司、***以及设计单位、监理单位、勘查单位、建设单位已经通过竣工验收。第二，本案检测报告系德信公司单方委托，对检测的内容***不知情。第三，该检测报告是2018年7月5日，工程已经于2011年年底竣工验收完毕，工程已经使用了7、8年之后再提出重新检测会与当初***施工的实际状况不符，有质量问题的应该在合理期间提出，所以该份检测报告不合法。对于证据二，其不属于新证据，该公证书所证明的内容在一审之前已经形成，不是刚刚形成的事实，如果德信公司要做这个公证书在一审前也可以制作，因此该证据不是新证据不能作为二审审理的依据，该公证书与本案没有关联性，涉案工程已经与2011年交付使用，距离公证书的时间已经长达10年。即使公证范围这个房屋夷为平地也与本案的***没有任何关联，因此该公证书不具有法律效力，且是德信公司单方委托不具有法律效力。关于证据三，跟证据二质证意见相同。另外，涉案工程已经竣工验收并且做了房产证，德信公司也已经投入使用长达十年，因此现在提出质量问题没有事实和法律依据，该证据也不属于新证据。关于证据四，对其三性均无异议，领用的电线以***签字确认为准，同意在本案的工程款中抵扣也可以另案结算。

浙江红海建设有限公司未提交质证意见。

以上证据经质证，结合双方的质证意见，本院认证如下：对于证据一，***对其三性均有异议，该证据亦不能证明待证的事实，本院不予认可；对于证据二，***对其有异议，本院对该公证书真实性予以认可。至于证明力本院结合其它在案证据综合予以认定；对于证据三，***对其有异议，以目前道路表面形态、钻孔取得的一块混凝土块以及堆放的下水管亦不能证明待证的事实，本院不予认可；对于证据四，***对其三性均无异议，本院予以认可。

二审期间，***、浙江红海建设有限公司均未向本院提交新证据。

经审查，本院对原判决认定事实予以确认。

本院认为，一、关于兰溪正大开泰工程咨询有限公司出具的《关于兰溪德信视频线材股份有限公司厂区工程结算审核报告》能否作为本案定案依据的问题。根据查明事实，2010年6月25日，浙江广正公司（即浙江红海建设有限公司）与德信公司签订建设工程施工合同一份，约定由浙江广正公司承建德信公司的1#厂房、2#厂房、仓库、宿舍、综合楼工程，工程范围为土建及水电安装工程，合同价款为10539899元（不含税）。该工程实际由***挂靠施工，在实际施工过程中，工程项目内容有变更，德信公司均出具了相应的工程变更联系单。后上述工程经勘察单位、设计单位、施工单位、建设单位四方竣工验收合格，并于2014年5月22日在兰溪市建设工程质量监督站通过备案登记。上述工程竣工后，德信公司盖章提供相应的工程决算书，经双方一致同意，提交给兰溪正大开泰工程咨询有限公司进行结算审计。2016年1月20日，兰溪正大开泰工程咨询有限公司出具兰正泰审（2016）19号《关于兰溪市德信视频线材股份有限公司厂区工程结算审核的报告》，其上载明，送审造价13772041元，核定造价为13414890元，净核减357151元。浙江广正公司与德信公司及兰溪正大开泰工程咨询有限公司均在报告上盖章确认。综上，案涉工程经勘察单位、设计单位、施工单位、建设单位四方竣工验收合格，于2014年5月22日在兰溪市建设工程质量监督站通过备案登记。上述结算审核报告是德信公司经施工方同意，委托给兰溪正大开泰工程咨询有限公司所出具的，且由德信公司盖章提供相应的工程决算书。上述结算审核报告最终经三方盖章确认。因此，一审法院对该结算审核报告予以认可并作为本案定案依据，并无不当。关于德信公司对该结算审核报告所提之异议，没有相应证据支持，本院不予采信。二、关于德信公司就工程质量异议等主张扣减工程款的问题。二审期间，德信公司于2021年1月20日就案涉工程的道路面积、窨井盖个数、铝合金门窗等项目进行了公证。德信公司还以目前道路表面形态、钻孔取得的一块混凝土块以及堆放的下水管的照片来证明工程质量存在问题或某些工程项目未实际施工。但案涉工程早已竣工并投入使用。公证书等材料不能证明案涉工程在当初竣工验收时的状态。德信公司据此要求对工程款项进行扣减，本院不予采信。德信公司关于就地取砂石等款项应予扣减的主张，也未提交相应证据予以证明，本院不予采信。三、关于***自认部分的处理问题。在二审庭审中，***自认电线电缆项目款项系德信公司提供，应扣减相应数额。后其与德信公司协商一致，同意扣减7万元，本院对此予以确认，从剩余工程款中扣减7万元。

综上，在一审认定的应付剩余工程款数额中扣减电线电缆项目费用7万元。经核算，兰溪市德信视频线材股份有限公司应付剩余工程款数额为962445.73元。兰溪市德信视频线材股份有限公司的上诉理由部分成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销浙江省兰溪市人民法院（2020）浙0781民初2038号民事判决；

二、由兰溪市德信视频线材股份有限公司于本判决生效后十日内支付***剩余工程款962445.73元并返还税金144447.42元及相应逾期支付利息，（自2016年1月20日至2019年8月19日，均按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，之后的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日）；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费20623元，由***负担3711元，由兰溪市德信视频线材股份有限公司负担16912元。二审案件受理费15392元，由***负担2769元，由兰溪市德信视频线材股份有限公司负担12623元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　敏

审 判 员　　张燕燕

审 判 员　　蓝俏彦

二〇二一年二月二十三日

代书记员　　曹　慧