山东金泉建筑工程有限公司、利津县北宋镇南某某民委员会建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁05民终878号 上诉人（原审原告）：山东金泉建筑工程有限公司，住所地利津县经济开发区。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，山东康桥（东营）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：利津县北宋镇南***民委员会，住所地利津县北宋镇南**。 法定代表人：***，村主任。 委托诉讼代理人：***，利津利城法律服务所法律工作者。 上诉人山东金泉建筑工程有限公司（以下简称金泉建筑公司）因与被上诉人利津县北宋镇南***民委员会（以下简称南**委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省利津县人民法院(2022)鲁0522民初105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月24日立案后，依法对本案进行独任审理。金泉建筑公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，南**委会经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本案缺席审理。本案现已审理终结。 金泉建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由南**委会承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、一审判决认定案件事实错误。1.一审判决认定南**委会委托滨州神州神通工程造价事务所有限公司（以下简称神通造价公司）对涉案工程进行了审计，其公司审定额为90万元与事实不符。一审开庭时，南**委会对于涉案工程造价仅提供了一张由神通造价公司出具的说明，称涉案工程造价为90万元，该说明没有具备造价工程师资质的鉴定人员签章，也没有鉴定依据，一审判决仅凭南**委会当庭单方陈述就认定涉案工程造价为90万元，背离事实真相。一审判决后，金泉建筑公司查阅了南**委会向北宋镇政府报送的由神通造价公司出具的关于涉案工程的审核报告，其中载明的工程造价为1045044.24元。该报告因存在明显漏项，金泉建筑公司知晓后向南**委会和神通造价公司提出，但其双方无正当理由拒不修正，并未作为双方最终结算的依据。2.提供施工图纸给施工单位是发包人的义务，南**委会为了节省建造成本，未聘请设计单位出具涉案工程施工图纸，未提供图纸的过错及不利后果不应当由金泉建筑公司全部承担。虽然南**委会没有提供施工图纸，但金泉建筑公司在工程竣工后聘请设计单位出具了工程竣工图纸，南**委会对该图纸不认可，现该图纸由金泉建筑公司保管。金泉建筑公司作为施工单位，其责任和义务已经尽到，南**委会于2018年占有使用涉案楼房办公，却迟迟不予审计，即便其单方委托审计，所出具的审核报告也存在明显漏项，审计过程有失公允，南**委会不诚信的行为不应得到法律保护。二、一审判决适用法律错误，错误分配举证责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定及《新民事诉讼证据规定》理解与适用第四百零四页和第四百零五页的规定，重新鉴定的责任分配给金泉建筑公司违反法律规定，一审判决适用法律错误。金泉建筑公司已经提供有资质的鉴定机构出具的《工程造价意见书》，南**委会仅是对金泉建筑公司单方委托出具的鉴定意见书不认可，但未提出不认可的理由，且庭审能够印证，金泉建筑公司委托出具的鉴定意见书，其鉴定机构有资质，鉴定人员有造价工程师资格，同时在造价报告上签字且盖有造价工程师私章，鉴定意见书出具的鉴定意见依据合法，不存在瑕疵，金泉建筑公司已经完成初步的举证证明责任，若南**委会对该造价意见书不认可，一审法院应当将重新鉴定的举证责任分配给南**委会。 南**委会未作答辩。 金泉建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令南**委会支付金泉建筑公司工程款642548.75元、暂主张截止2021年11月30日的违约金59507元（以642548.75元为基数，从2019年9月1日按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至2020年8月20日；以642548.75元为基数，从2020年8月21日按照贷款基准利率计算的违约金至2021年11月30日；按照上述计算标准，从2021年12月1日至实际**工程款之日止的违约金），以上合计702055.75元；2.判令金泉建筑公司对其承建的涉案工程折价、拍卖所得价款享有建设工程价款优先受偿权；3.本案诉讼费、保全费、鉴定费、律师费等为实现债权支出的一切费用，由南**委会承担。 一审法院认定事实：2017年12月18日，经山东省经纬招标造价咨询有限公司代理招标，金泉建筑公司以782050.63元中标南**委会新建办公楼建设工程。2018年5月1日，金泉建筑公司与南**委会签订《建设工程施工合同》约定以下主要内容：工程内容：施工图及施工说明中全部内容；承包范围：土建、装修、安装等零星工程；合同工期：2018年5月6日-2018年9月6日；合同价款：约80万元，以最终审计结算为准；合同还约定价款采用《建筑工程工程量清单计价规范》GB50500-2013；《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》东营市2016年价目表，签证部分执行《山东省建筑工程消耗量定额》方式确定。工程款支付进度为：预付20万元，中期主体完成付30万元，工程竣工审计完毕后拨付90%，剩余工程款一年后(2019年9月1日)**，不计利息。合同质量保修期约定：房屋防水、有防水要求的卫生间、房间的外墙面防漏为5年；装修工程为2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；供热系统为2个采暖期。施工中，双方增加了部分施工，有院内地面、花池、厕所。工程施工完成后，南**委会于2018年已经使用该楼房。南**委会通过利津县北宋镇社会事业综合服务中心先后支付金泉建筑公司78万元。2018年南**委会委托神通造价公司对工程进行了审计，审定额为90万元，金泉建筑公司不予认可，不要审理报告。2021年7月22日，金泉建筑公司提起诉讼，申请对涉案工程造价进行鉴定，鉴定机构因其未提供施工图纸，回复无法进行鉴定，金泉建筑公司于同年11月1日撤回起诉。11月2日，金泉建筑公司自行委托******工程项目管理有限公司对涉案工程进行工程造价编制，该公司于2021年12月14日出具**预编（2021）001号《工程造价意见书》，认为造价应为1422548.75元。2022年1月17日，金泉建筑公司提起本案诉讼。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。金泉建筑公司主张其提供了《工程造价意见书》，已经完成了初步的举证证明责任，如果南**委会不能提供证据反驳或者不重新申请鉴定，该意见书应当作为认定案件的依据，不予支持。金泉建筑公司作为建设工程施工人，经过投标、中标、施工，应持有涉案工程的施工图纸，能够依据施工图纸进行鉴定确定涉案建筑的造价，金泉建筑公司不能提供证据证明，使案件事实不清，应当承担举证不能的法律后果。合同是双方真实的意思表示，合法有效。双方虽然对工程的价款有争议，南**委会也应当支付无争议的部分，其认可的工程价款90万元，欠12万元未付，应按合同约定于2019年9月1日**。金泉建筑公司主张的其他工程价款，事实不清，证据不足，不予支持。金泉建筑公司可收集证据后，另行主张。合同约定中期主体完成付30万元，工程竣工审计完毕后拨付90%，剩余工程款一年后（2019年9月1日）**，不计利息。应理解为工程竣工后至2019年9月1日期间所欠付工程价款不计利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》[法释（2020）25号]第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息记付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。自2019年9月1日后，南**委会迟延付款，金泉建筑公司要求按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息的方式计算违约金，予以支持。 承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。南**委会应当2019年9月1日支付全部价款，金泉建筑公司主张行使享有建设工程价款优先受偿权时，已经超出了该期限，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第七百八十八条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》[法释（2020）25号]第二十六条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：一、南**委会于判决生效之日起十日内支付金泉建筑公司工程款12万元，并支付违约金（以12万元为基数，从2019年9月2日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至2020年8月20日；以12万元为基数，从2020年8月21日起按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算至**工程款之日止的违约金)；二、驳回金泉建筑公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10820元，减半收取5410元，由金泉建筑公司负担3910元，南**委会负担1500元。 金泉建筑公司二审提交证据一、神通造价公司出具的审核报告复印件一份、（2021）鲁0522民初1752号案件审理笔录一份以及在该案中提交过的招投标文件复印件一宗。以证明神通造价公司受南**委会单方委托，于2018年12月14日出具涉案工程的审核报告，审定结算值为1045044.24元。南**委会一审辩称神通造价公司的审定结论是90万元，系虚假陈述，神通造价公司提供的证明虚假。证据二、自制遗漏清单一份，以证明南**委会单方委托神通造价公司出具的审核报告存在明显漏项，报告清单与三份无争议的现场签证单内容对比，遗漏签证一中的工程9项，遗漏签证二中的工程4项，遗漏签证三中的工程7项。金泉建筑公司因遗漏工程项目，对工程造价没有认可。 对于金泉建筑公司提交的上述证据，本院将根据本案查明的事实予以综合分析认定。 南**委会二审未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，涉案工程经专业代理机构招标，并由南**委会和金泉建筑公司自愿签订《建设工程施工合同》，符合法律规定的程序要求和实质条件。双方当事人均应秉持诚实守信原则全面实际履行合同约定的权利义务，对于合同履行过程中发生的问题应当正确面对、妥善解决，而不是违反承诺、背弃信义。涉案工程在双方增加院内地面、花池、厕所部分，由金泉建筑公司施工完成后，南**委会已于2018年实际使用，南**委会应当支付工程欠款。一审法院根据南**委会认可的无争议工程价款90万元，扣除已付工程款78万元，结合合同约定的付款时间认定南**委会自2019年9月1日后迟延付款，先行判令南**委会支付金泉建筑公司工程款12万元，及以此为基数，从2019年9月2日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至2020年8月20日；从2020年8月21日起，按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算至**工程款之日的违约金，不违反法律规定，本院予以维持。一审判决有关“金泉建筑公司主张的其他工程价款，事实不清，证据不足，不予支持。金泉建筑公司可收集证据后，另行主张”的表述错误，应予纠正。本案部分诉讼请求涉及的事实已经查明，可以就已经查明的部分事实所对应的诉讼请求作出先行判决，但不能判决驳回该先行判决未涉及的其他诉讼请求。 金泉建筑公司二审所提供的证据一神通造价公司受南**委会委托出具的涉案工程审核报告的审定结算金额，双方当事人均不认可，一审法院也并未以该报告作为定案依据，金泉建筑公司只是用以证明南**委会的陈述虚假，不能采信为本案认定涉案工程结算值的证据。金泉建筑公司所提供的证据二自制遗漏清单系单方制作，是对神通造价公司出具的审核报告的异议，基于本院对金泉建筑公司提供的证据一的意见，该证据对本案事实不具有证明效力。 需要说明的是，涉案工程全部由金泉建筑公司施工完成，并已实际投入使用。即使不能提供工程施工图纸，也不影响金泉建筑公司申请对双方存在争议的工程造价通过一审法院委托具有相应鉴定资质和能力的鉴定机构进行鉴定。金泉建筑公司有权另行通过诉讼程序申请人民法院委托鉴定机构对涉案工程造价予以审计，并根据有效审计结论确认的结算金额和扣减南**委会已付工程款项后的实际情况，向南**委会主张剩余工程款及其相应的违约金。 南**委会经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对相应诉讼权利的放弃。 综上，金泉建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10821元，由山东金泉建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 本判决为终审判决。本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条款规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列为失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员　*** 二〇二二年七月二十日 法官助理　李　兰 书 记 员　***