***与付长江、黑龙江旷鑫建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

黑龙江省**县人民法院

民事判决书

（2019）黑0231民初1017号

原告：***，男，1977年2月17日出生，汉族，住林甸县。

委托诉讼代理人：***，黑龙江星河律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，**县育新法律服务所法律工作者。

被告：***，男，1969年8月3日出生，汉族，住富裕县。

被告：黑龙江旷鑫建筑工程有限公司，住所地绥化市海伦市。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：**太，黑龙江青天律师事务所律师。

原告***与被告***、黑龙江旷鑫建筑工程有限公司（以下简称“旷鑫公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月16日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告旷鑫公司的委托诉讼代理人**太到庭参加诉讼，被告***经本院传票合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、要求判令被告给付工程款593086.00元以及以上款为基数，按照年利率6%标准，给付自2017年9月4日至实际给付之日止的资金占用费；2、由被告承担诉讼费。事实和理由：被告***挂靠在被告旷鑫公司，2017年5月，被告***将位于**县青山村****、东侯屯修桥工程、长安村六屯三座修桥工程、进步村***通往***屯涵洞修建工程、***屯通往利祥的涵洞建设工程包给我，2017年5月至9月，我带领工人对上述工程进行了施工，并交付使用。现被告***一直未能支付农民工工资和修建桥梁、涵洞的工程款，故我诉至法院，要求二被告给付我上述款项。

被告***在举证期限内未向本院递交书面答辩状。

被告旷鑫公司辩称，我方不同意原告的诉讼请求，我公司与原告没有劳动合同，双方不是合同的相对方，原告***无权向我公司主张权利。我公司从**县粮食生产能力建设项目综合管理办公室取得了桥梁工程一标段施工合同，以及分包给被告***的劳务分包合同，均系桥梁建设，原告主张的施工项目范围包括桥梁和涵洞，已经超出了我公司及被告***的施工范围。此外，原告***施工工程的工费和工程量需要鉴定部门出具鉴定结论。原告主张的实际花销和费用支出，均为其自行陈述，没有他方的签字或者确认。我公司已经和被告***对账完毕，应支出的费用已经通过劳动部门给付工人，我公司不欠原告***的钱。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2017年4月18日，**县粮食生产能力建设项目综合管理办公室与被告旷鑫公司签订了桥梁工程一标段施工合同，工程地点位于**县××村、××村。工程内容为长安村1*8=8米2座、1*10=10米1座；青山村1*13=13米1座、1*16=16米1座。桥面宽5米+2*0.5米防撞护栏，采用薄壁式桥台，灌注桩基础。承包方式为包工包料。合同价款为1855445.52元。2017年5月8日，被告旷鑫公司与被告***签订了劳务分包合同，将上述工程转包给被告***，并约定工程总价格为120万元。后被告***与原告***口头约定，其将位于**县青山村****、东侯屯两座修桥工程、长安村六屯三座修桥工程、进步村***通往***屯涵洞修建工程、***屯通往利祥的涵洞建设工程发包给原告***。2017年5月至9月，原告***带领工人对上述工程进行了部分施工，现已投入使用。现原告***诉至法院，要求二被告给付工程款593086.00元，并以上款为基数，按照年利率6%的标准，给付自2017年9月4日至实际给付之日止的资金占用费，并承担本案诉讼费。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，原告***未与被告***签订书面建设工程施工合同，但从其提交的**县上升乡进步村民委员会出具的介绍信、**县长春镇德发村民委员会出具的介绍信、**县丰产乡长安村民委员会出具的证明以及**县新生乡青山村民委员会出具的证明，可认定原告***系案涉桥梁部分工程和涵洞部分工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级与发包人签订的建设工程施工合同无效，故原告***与被告***口头签订的建设工程施工合同系无效合同。尽管双方的建设工程施工合同无效，案涉工程未经验收，鉴于上述工程已经完成了实际交付并且投入使用，故原告***有权向被告***主张工程款。

被告旷鑫公司应否承担工程款给付责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。结合本案，被告旷鑫公司与被告***签订了名为劳务分包实为工程转包合同，作为发包人的旷鑫公司有义务在欠付被告***的工程款范围内对原告***承担连带责任。根据2017年12月25日***签写的说明以及被告旷鑫公司与被告***于2017年12月27日签订的桥梁建筑工程结算协议书，能够证实双方就案涉工程的工程款已经结算完毕，故被告旷鑫公司对原告***主张的工程款不承担连带给付责任。

关于原告***主张工程款数额能否得到支持的问题。本案受理后，原告***向本院提出对案涉工程的工程造价申请鉴定，因其不能提供司法鉴定所必须的建设工程施工合同以及施工图纸等必要材料，导致本案案涉工程不符合鉴定条件，且原告***对案涉的桥梁和涵洞工程未施工完毕，在施工过程中对每一工程阶段以及撤场时均未与被告***进行工程量确认，故无法确定其施工的工程量和工程造价。原告***在本案中主张的工程款主要包括建筑材料费用、机械费用和工人工资费用三个部分。原告***为证实其在案涉工程中建筑材料的实际投入，向本院提交了材料发货单、购货单、预算书等证据，但双方对案涉工程的计价标准或者计价方式未作出约定、对每一工程阶段或者原告***撤出工程时，双方未对工程量进行确认，也没有竣工结算文件。对其提交的**县长荣加油站的收据、**县腾达建材经销处的收据、**县源茂日杂商店的收据、新亚钢材销售单、销货清单，不能证实原告***在上述单据中体现购买材料的真实性，亦不能证实建设材料投入案涉工程项目。依强商砼发货单尽管载明了商砼的发货日期、投入工程名称、运输车号、驾驶员、方量、签收人，但民事诉讼证据证明标准要达到高度盖然性，即应该使具有一般理性的人都认为对当事人主张的事实能够相信，也就是说，负有举证责任的原告***必须证明他主张的事实存在的可能性大于不存在的可能性，结合本案，商砼的发货单以及该发货单位收得部分货款的收据不能够排除该464立方米商砼是否真实为原告***所购、是否真实为案涉工程所用，能够让人产生上述商砼用途非排他性的合理怀疑，故本院对该组证据不予采信。原告***提交的预算书系在工程开始建设前对投入和支出等情况所做的计划，不能作为工程投入的依据，且系其单方形成，未得到被告***的确认，故本院对该证据不予采信。关于原告***举示的其与被告***的录音材料，该录音的形成时间为2018年9月10日，双方在录音中谈到的工程款数额与本案原告***主张的数额不一致，且在此之后双方是否有就案涉工程款进行结算亦存疑，视听资料的证据属性决定了其不能单独作为认定事实的依据，需结合其他证据方可采信，在无法核实录音材料真实性的情况下，不能以此作为被告***欠付原告***工程款的依据，故本院对该录音材料不予采信。对原告***主张的工人工资问题，庭审中原告***陈述、被告旷鑫公司陈述以及证人**、陆某陈述均不一致，但原告***对被告旷鑫公司提交的由其带领的工人包括岳双喜、****、***、***、奚历生、陆某、**、庞加、***、***、**、**才签写的工资收据真实性无异议，原告***提出上述工人先行签写工资款收据但实际未领取工资的主张，有悖于常理，且未举证证实，故本院对原告***的该项意见不予采信。对原告***主张的机械费用，因其未提供相应证据予以证实，故本院对其该项主张不予支持。原告***作为民事诉讼的一方主体，在民事诉讼中享有程序参与权并受到程序保障，其在诉讼中提出的主张，均须有法律和事实根据以及证据支撑，具体到本案中，原告***有义务就案涉工程完成的工程量、工程的实际投入等待证事实负有举证责任，综合其提交的证据，实难证实其实际投入总额，故应由负有举证责任的原告***承担不利后果。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费9730.00元，实交50.00元，缓交9680.00元，由原告***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于齐齐哈尔市中级人民法院。

审判长任金山

审判员***

人民陪审员***

二〇一九年十月二十九日

书记员*书坛