***竣建筑工程有限公司、***委托合同纠纷二审民事判决书

云南省曲靖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云03民终2118号

上诉人（原审原告）：***竣建筑工程有限公司，统一社会信用代码：91530129069823267W，住所地：昆明市寻甸县仁德镇月华路玉秀苑**铺面。

法定代表人：陈见林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈非，云南海泰廌合律师事务所律师。（特别授权）

被上诉人（原审被告）：***，男，1977年1月25日生，汉族，初中文化，农民，云南省师宗县人，住云南省曲靖市师宗县。

委托诉讼代理人：阮林岗，师宗县益民法律服务所法律工作者。（特别授权）

被上诉人（原审被告）：宋俊昆，女，1983年11月13日生，汉族，初中文化，农民，云南省陆良县人，住云南省曲靖市陆良县。

上诉人***竣建筑工程有限公司（以下简称“勤竣公司”）因与被上诉人***、宋俊昆委托合同纠纷一案，不服云南省师宗县人民法院（2020）云0323民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

勤竣公司上诉请求：一、撤销云南省师宗县人民法院（2020）云0323民初156号民事判决，查清事实后依法改判为：1.由被上诉人***赔偿因其超越代理权不适当履行代理职责给上诉人造成的经济损失733692.5元；2.因被上诉人宋俊昆与被上诉人***恶意串通损害被代理人权益，故判决二被上诉人对上诉人的上述经济损失承担连带责任；二、本案一审、二审全部诉讼费用由二被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定基本事实不清。一审法院只认定了上诉人与被上诉人***之间成立委托代理关系，并没有更深一层的进入二者委托代理关系的内部对代理职责的履行情况及责任的区分进行认定。本案讼争的焦点并不是二者之间的委托代理关系的有无，因为有生效判决作出了认定。本案讼争的焦点在于在既判认定了委托代理关系客观存在的情况下，内部代理职责的履行情况及责任的细化与区分。一审判决书在“本院认定”部分只有简单一句话“本院认为原告所举证明材料不能证实原告预证明的上述内容，对其证明目的本院不予采信”，至于原告所举证明材料是如何不能证实原告预证明的内容，一审法院无任何说明与剖析。上诉人在一审中对预证明的内容都提供了切实可靠的证据予以支撑。特别在二被上诉人“恶意串通、损害被代理人利益”的这一点上，上诉人的诉讼代理人在代理词里特别提请法庭注意“被上诉人***一方在庭后公然叫嚣是其与被上诉人宋俊昆恶意串通的又一有力佐证”，但一审法院对此置若罔闻。如此种种，上诉人有充分的理由怀疑一审法院根本未对上诉人在一审中所举证据与预证明的内容进行分析。故一审法院对“被上诉人是否超越代理权限、是否不适当履行代理职责损害上诉人的利益”以及“二被上诉人是否恶意串通，损害上诉人的利益”这些基本事实认定不清。二、一审判决书中“本院认为”部分引用的“谁主张，谁举证”原则适用错误。一审判决记载“原告主张被告***超越代理权不适当履行代理职责于2017年12月14日与被告宋俊昆签订《砂石料购销合同》且在没有任何合同履行依据的情况下于2018年2月18日向宋俊昆出具欠条，从本案原告提交的证据材料来看，不能够证实其诉讼主张，因而，原告的诉讼主张不能成立，本院不予支持”。上诉人一审中主张的“被上诉人在没有任何合同履行依据的情况出具欠条”属于消极事实，上诉人不能去证明一个消极事实，法律也不要求当事人去证实消极事实的存在。并且在生效判决中也明确记载被上诉人称“现场结算，没有相关单据”。如果被上诉人进行反驳，认为欠条是在有合同履行依据的情况下出具的，那就应该依据“谁主张，谁举证”的原则提供证据加以证明，若无法提供证据加以证实，则应该由其承担相应的举证不能的不利后果。综上，一审法院认定基本事实不清、适用法律错误。现根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条的规定提起上诉，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人***是受上诉人的委托实施民事法律行为。有授权委托书为证，授权委托书明确委托事其作为施工现场管理人员，以上诉人的名义在（2017年腾冲市农村公路通畅工程A17标段施工招标）施工中处理所有与本项目有关的事宜。更为重要的是上诉人与新华乡人民政府所签订的承包施工合同都是被上诉人***以代理人的身份签订的，这从形式上更明确***的一切行为代理公司所为，故***的行为所产生的法律后果应当由上诉人承担。本案中代理人向宋俊昆出具欠条也是履行代理职责，不存在超越代理权、不适当履行代理职责、恶意串通损害上诉人利益的行为。从另一个方面来说，该工程不下欠宋俊昆砂石料款，那该工程的砂石料是谁供应的，又是从哪里采购而来的砂石料。

宋俊昆辩称，存在砂石料供应的事实，不存在恶意串通行为。其不应当承担责任。

勤竣公司向一审法院起诉请求：1.判令被告***赔偿因其超越代理权不适当履行代理职责给原告造成的经济损失733692.50元；2.本案案件受理费、保全费、保全担保费等费用由被告***承担；3.请求依法判令被告宋俊昆对上述诉请承担连带赔偿责任。

一审法院审理查明：勤竣公司于2017年8月9日与腾冲市新华乡人民政府签订《施工合同》，该合同签订时由勤竣公司委托***与腾冲市新华乡人民政府签订。合同约定由勤竣公司承建腾冲市农村公路通畅工程项目A17标段（新华乡山箐-小厂农村公路）。2017年8月15日，勤竣公司出具授权委托书一份，授权委托书载明***为施工现场管理人员及在2017年腾冲市农村公路通畅工程A17标段施工中处理所有与本项目相关的事宜等内容。施工过程中，***与宋俊昆签订沙石料购销合同。2018年2月18日，***向宋俊昆出具欠条一份，欠条载明有沙石料款项计算及尚欠宋俊昆沙石料款707731.5元的内容，欠款人为***。后宋俊昆向云南省寻甸回族彝族自治县人民法院起诉，要求勤竣公司支付沙石料款707731.5元，云南省寻甸回族彝族自治县人民法院作出（2018）云0129民初3444号民事判决书，判决驳回宋俊昆的全部诉讼请求。因不服一审判决，宋俊昆上诉至云南省昆明市中级人民法院，经二审审理，2019年7月22日，云南省昆明市中级人民法院作出（2019）云01民终1281号民事判决书，判决：“一、撤销云南省寻甸回族彝族自治县人民法院（2018）云0129民初3444号民事判决；二、由勤竣公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付宋俊昆货款人民币707731.5元；三、驳回宋俊昆的其他诉讼请求”。（2019）云01民终1281号民事判决书已发生法律效力，申请执行人宋俊昆已向寻甸回族彝族自治县人民法院申请强制执行，寻甸回族彝族自治县人民法院立案后向勤竣公司送达执行通知书。2019年11月7日，原告勤竣公司以被告***超越代理权不适当履行代理职责于2017年12月14日与被告宋俊昆签订《沙石料购销合同》，并于2018年2月18日向宋俊昆出具欠条，以致原告向被告宋俊昆承担给付义务为由向寻甸回族彝族自治县人民法院起诉，寻甸回族彝族自治县人民法院立案后经审查，裁定将该案移送一审法院处理，一审法院于2020年1月10日立案受理本案。

一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告勤竣公司于2017年8月15日出具的授权委托书，经勤竣公司的法定代表人和***签字确认并加盖有勤竣公司印章，系勤竣公司、***真实意思表示，应为有效合同，授权委托书明确载明有***在2017年腾冲市农村公路通畅工程A17标段施工中处理所有与该项目相关的事宜的内容，且上述委托书经已发生法律效力的云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民终1281号民事判决书认定，该判决对宋俊昆基于与***签订《沙石料购销合同》并进行结算而向勤竣公司主张支付货款707731.5元的诉讼主张予以支持。原告主张被告***超越代理权不适当履行代理职责于2017年12月14日与被告宋俊昆签订《沙石料购销合同》、且在没有任何合同履行依据的情况下于2018年2月18日向宋俊昆出具欠条，从本案原告提交的证明材料来看，不能够证实其诉讼主张，因而，原告勤竣公司的诉讼主张不成立，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告勤竣公司的诉讼请求。案件受理费11137元，由原告勤竣公司负担。

二审期间，上诉人勤竣公司未提交证据。被上诉人***提交了一份民事起诉状（2020年6月11日），欲证明案涉工程中标价为466万元，但是上诉人只向其拨付了192万元，其在没有钱支付工程材料款的情况下向材料供应商打欠条是合理履行代理行为的表现，不存在上诉人主张的超越代理权及滥用代理权的情形。经本院组织质证，上诉人认为该诉状确实是其向师宗县人民法院起诉***的诉状，但是不能证实***的证明目的，该诉状事实理由部分陈述上诉人向***拨付了192万元，但是***只向外支付了6万元，还有180多万元还在***手中，所以不存在没钱支付材料款需要打欠条的情形。本院审查认为，该诉状能够证实上诉人因其他事由向师宗县人民法院起诉被上诉人***事实，但是不能证实***的证明目的，本院不予采信。

二审审理查明：勤竣公司除委托***外没有委托或指派其他人员到案涉项目进行工程管理。

二审审理查明的其他案件事实与一审认定一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：一、被上诉人***与被上诉人宋俊昆签订《砂石料购销合同》及结算向被上诉人宋俊昆出具欠条的行为是否超越代理权；二、二被上诉人之间是否存在恶意串通损害上诉人利益的行为。

关于焦点一。本案中，上诉人勤竣公司称案涉的授权委托书是出具给腾冲市新华乡财政所用以申请拨付工程款的，载明“处理所有与本项目有关的事宜”也仅能说明***有权代表勤竣公司处理与新华乡财政所之间的所有与本项目有关的事宜，并未授权***订立案涉《砂石料购销合同》，且主张案涉工程所有材料均需经过勤竣公司认可之后才可采购，因此***私自与宋俊昆签订《砂石料购销合同》及出具结算欠条超越了其代理权。但是，从现有证据来看，授权委托书并未载明或者约定出具的对象或者效力范围，因此勤竣公司关于案涉授权委托书出具的对象仅为腾冲市新华乡财政所的主张不能成立。从授权委托书的授权范围（处理所有与本项目有关的事宜）、***实际负责案涉项目管理、上诉人未委派其他除***之外的人员参与管理案涉项目及上诉人未提供证据证实其主张的“案涉工程所有材料均需经过其认可后才可采购”事实存在等客观情况来看，上诉人提交的证据不足以证实被上诉人***与被上诉人宋俊昆签订《砂石料购销合同》及结算向被上诉人宋俊昆出具欠条的行为超越了代理权。

关于焦点二。勤竣公司认为二被上诉人之间关系密切，二人恶意串通在没有任何合同履行依据的情况下由***向宋俊昆出具欠条，该恶意串通的行为导致其被法院判决构成表见代理而需承担支付砂石料款的责任，损害了其利益，并提供了李永平、方林波与明浩的对话录音加以证实二被上诉人关系密切，同时勤竣公司称在一审庭审结束后，***的代理人阮林岗在法庭上当着合议庭和当事人的面叫嚣“我们还要告你们勤竣公司赔偿保全我们的财产给我们造成的损失”，认为阮林岗仅是***的代理人，保全的财产也仅是宋俊昆一人的财产，阮林岗的上述说辞已经暴露了二被上诉人关系密切、恶意串通的事实。勤竣公司还主张案涉委托代理合同为无偿合同，根据《合同法》第四百零六条“无偿委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”之规定，***在没有合同履行依据的情况下随意出具欠条行为即使不是故意也是重大过失，应当向勤竣公司承担相应责任。本院认为，上诉人一审提交的录音二被上诉人均不认可，阮林岗上述说辞系庭外发表的言辞意见，并不能代表当事人***的意思表示，二被上诉人之间关系是否密切、是否存在恶意串通还需其他证据加以印证，即便二被上诉人关系密切，也不能证实二人就一定存在恶意串通的行为。虽然从现有证据来看，确实缺少砂石料购销合同履行依据，但是，宋俊昆向案涉工程供应砂石料事实的存在已由昆明市中级人民法院的生效判决作出了认定。因此，勤竣公司关于“二被上诉人无合同履行依据、存在恶意串通”“***在没有合同履行依据的情况下随意出具欠条的行为即使不是故意也是重大过失”的主张缺乏事实依据，不能成立。另外，上诉人勤竣公司亦未提供证据证实二被上诉人的行为给其造成了损失，因为案涉项目施工需要采购砂石料，既然需要采购砂石料且也存在砂石料供应的情况下便应当支付相应的砂石料材料款，即砂石料款是案涉项目的必然支出，不能算作是损失。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，一审法院判决驳回勤竣公司诉讼请求不无不妥，应予维持。

综上所述，勤竣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11137元（上诉人***峻建筑工程有限公司已预交），由***峻建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　高体所

审判员　　廖　锐

审判员　　刘宗明

二〇二〇年十月十日

书记员　　蔡　霞