上海鸿展信息技术有限公司与***劳动合同纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）沪二中民三（民）终字第827号

上诉人（原审被告）上海鸿展信息技术有限公司。

法定代表人单莉莉。

委托代理人陈琳。

被上诉人（原审原告）***。

委托代理人马文斌，上海申伦律师事务所律师。

委托代理人励敏，上海申伦律师事务所律师。

上诉人上海鸿展信息技术有限公司（以下简称“鸿展公司”）因劳动合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院（2014）虹民四（民）初字第2813号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鸿展公司的委托代理人陈琳，被上诉人***的委托代理人励敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2002年4月1日，***至鸿展公司从事安装工作，双方签订过数份劳动合同，最后一份劳动合同期限为2013年7月1日至2016年6月30日。劳动合同约定：“***同意鸿展公司安排其在海川新装部门工作，并完成应知应会及各项内容。***每月工资为计件制，工作岗位变化时鸿展公司对***的工资可予调整。***存有严重违反劳动纪律或鸿展公司规章制度、严重失职营私舞弊，给鸿展公司利益造成重大损害的，鸿展公司可解除合同。”鸿展公司提前一天通过公司PDA向***发送每日工作安排。***在鸿展公司最后工作至2014年7月31日。2014年8月4日，鸿展公司在公告栏张贴《公告》写明：“海川新装员工***，工作期间多次违反相关规定及工作规范，在短时间内造成多起用户投诉。违反《员工手册》考勤规定，旷工3天，违规向用户出售设备收取现金，严重影响公司声誉，考虑到***在公司服务多年的因素，公司决定自2014年8月1日起与***解除劳动关系。现将***违纪、投诉情况公示：“1、投诉编号2-XXXXXXXXXXX，投诉内容为私自卖路由器给用户造成投诉，违反公司安装规定，违反员工手册第18条禁止行为中第12项，利用职务之便，不正当接受金钱和贵重物品，或做图谋个人私事的事，不得受贿，拿回扣及小费等；2、投诉编号2-XXXXXXXXXXX，2-XXXXXXXXXXX，投诉内容为用户有两个IPTV设备，只给用户安装一个，造成用户投诉；3、投诉编号2-XXXXXXXXXXX，投诉内容为订单一直未完工，导致用户无法正常办理其他业务。安装流程出差错造成等共6项投诉及7-9三项对***旷工违反制度的说明。”2014年8月27日，***向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求鸿展公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金69，504元；2、2012年8月11日至2014年8月11日期间应休未休年休假工资2，896元；3、2013年1月1日至2014年7月30日工资差额5，000元；4、支付2013年排线提成900元；5、退还设备押金3，000元。该仲裁委作出裁决：1、鸿展公司支付***2013年12月、2014年3月、5月及6月工资差额合计2，370元；2、鸿展公司退还***设备押金3，000元；3、对***的其他请求不予支持。现***不服该裁决，向原审法院提起诉讼，要求鸿展公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金人民币（以下币种均为人民币）69，504元；2、2012年8月11日至2014年8月11日期间的应休未休年休假工资2，896元；3、2013年1月1日至2014年7月30日期间工资差额5，000元；4、2013年排线提成900元。

原审法院另查明，鸿展公司2014年5月23日《员工手册》第8条记载，属于下述任何情况之一时，公司可在劳动合同期满前解除合同：（5）员工因违反员工手册或岗位规定，受到警告后仍无改善的；（6）员工旷工、经常迟到、早退及受贿、索要回扣的。2014年3月24日，鸿展公司出具的《***违纪情况的处理通告》记载：“2014年3月18日，新装员工***由于对工单分配不满，在未与工单管理员及班组沟通情况下擅自旷工，造成17日改约大量工单。18日、19日及20日也未正常上班又导致部分工单改约，给班组带来负面影响。现按照公司规定，取消其2014年工龄工资并予以警告处理。”鸿展公司以此证明***2014年3月17日至20日期间旷工的事实。根据鸿展公司提供的2014年4月至8月考勤记录显示：包括***在内的三名工作性质相同的员工，除***外，其余两名员工亦有无规律不考勤的情况存在。鸿展公司对此认为***无考勤记录即为旷工，其余两名员工虽亦有无考勤记录情况，但他们已向公司请假，不属旷工。2015年1月5日鸿展公司工会出具声明，证明***2014年3月17日至20日期间属于旷工。

原审法院再查明，鸿展公司在《公告》中列举的***违纪情况，相关对应依据均为客户向中国电信的投诉建议处理单，对应情况为：第1项记录“客户忻国民投诉，家中已有无线路由器，安装人员还让用户购买安装人员提供的路由器，对此要求投诉”。第2项记录“客户陈颂平投诉安装IPTV设备，只有一个设备盒，查订单中2个设备，给予用户解释不认可，要求投诉并要求电信确认还有一个设备为何没给用户”。第3项记录“客户黄兰忠来电反映订单一直没完工，用户无法办理其他业务，用户要求立即给予完工”。第4项记录“客户奚潘良来电反映，未接到通知移机订单，无故被取消不满”。第5项记录为“客户周平投诉未及时安装”。第6项记录鸿展公司未提供依据。

原审法院审理中，***认可其离职前平均工资为2，895.82元，变更其违法解除劳动合同赔偿金为69，499.68元。对于2013年1月1日至2014年7月30日工资差额同意仲裁裁决的2，370元。放弃对于2012年8月11日至2014年8月11日期间应休未休年休假工资和2013年排线提成的相关主张。***表示即使其工作期间存在无考勤记录情况，亦是鸿展公司未通过PDA向其布置工作内容，而非***旷工。

鸿展公司表示《公告》中叙述的“违反员工手册考勤规定，旷工3天”并非特指，而是旷工三天以上的意思。鸿展公司对***离职前平均工资2，895.82元没有异议，但认为即使要支付违法解除赔偿金，***年限也应从2008年《劳动合同法》颁布后起算。

原审法院审理中，案外人忻国民说明其投诉原因为：因对路由器不了解，故上门安装时其委托***帮忙购买路由器并支付了100元，***买好后才发现家中已有路由器。因无法联系到***，就打电信电话进行投诉，***再次上门，其退还了路由器，***也归还了钱款100元。

上述事实，有***、鸿展公司提供的劳动合同、考勤记录、违纪处理公告、公告、员工手册、电信投诉建议处理单、原审法院谈话笔录等证据及当事人双方庭审陈述为证，原审法院予以确认。

原审法院经审理后认为，只有在劳动者严重违反用人单位规章制度的情况下，法律才赋予用人单位解除劳动合同的权利。本案中首先，鸿展公司在《公告》中认为***具有违规出售设备、收取现金、严重影响公司声誉等行为，但仅以客户向中国电信的投诉单作为依据，而相关投诉建议单尚不足以证明***违反了鸿展公司引用的公司《员工手册》相关规定。根据客户忻国民的表述，***收取钱款系受客户委托，***此行为虽有不妥之处，但尚未达到严重违纪之程度。其次，鸿展公司《公告》中认为***违反《员工手册》的考勤规定，旷工3天，在庭审中又表述为***旷工22天以上。鸿展公司就***2014年3月18日至20日的旷工行为已作出过取消工龄工资及予以警告的处罚。鸿展公司提供的员工考勤记录，与***相同工种人员亦存在无打卡考勤情况，鸿展公司就已安排***工作，系***旷工拒不出勤完成工作任务未提供充分证据证实。故鸿展公司以***存在旷工、严重违反公司规章制度为由，解除双方劳动关系无事实和法律依据，属违法解除，应依法向***支付赔偿金。根据已查明的***入职时间，及双方认可的***离职前平均工资，经原审法院核算，***应支付鸿展公司违法解除劳动合同赔偿金69，499.68元（2，895.82元＊12个月＊2）。

关于仲裁裁决的其他事项，***、鸿展公司均未提出异议，应予维持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起十日内，上海鸿展信息技术有限公司支付***违法解除劳动合同赔偿金69，499.68元；二、自本判决生效之日起十日内，海鸿展信息技术有限公司支付***2013年12月、2014年3月、5月及6月工资差额合计2，370元；三、自本判决生效之日起十日内，上海鸿展信息技术有限公司退还***设备押金3，000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审判决后，鸿展公司不服，向本院提起上诉。

上诉人鸿展公司上诉称，公司一直有考勤制度，***累计旷工已多次，具体为2014年3月17日至20日旷工4天，公司为此张贴过处罚公告。2014年4月至7月，***累计旷工达22天。另外，***有侵吞公司设备、欺骗客户购买有偿服务、拖延工期等行为。公司根据《员工手册》的规定与***解除劳动关系，并未违反法律规定，故不同意支付违法解除劳动合同赔偿金。另，公司已足额支付了***的工资，不存在工资差额。原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决第一、二项。同意原审判决第三项。

被上诉人***辩称，鸿展公司通过PDA（掌上电脑）每日向***安排工作。在有排班的情况下，***早上进公司开会后便出去安装，无工作便无需考勤。***并没有旷工。至于鸿展公司所说的侵吞公司设备、欺骗客户购买有偿服务、拖延工期等行为，更是无中生有。鸿展公司无故解除劳动合同，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点是鸿展公司单方面解除***的劳动合同是否合法。首先，鸿展公司在《公告》中认为***具有违规出售设备、收取现金、严重影响公司声誉等行为，但仅以客户向中国电信的投诉单作为依据，而相关投诉建议单尚不足以证明***违反了鸿展公司引用的公司《员工手册》相关规定。根据客户忻国民的表述，***收取钱款系受客户委托，***此行为虽有不妥之处，但尚未达到严重违纪之程度。其次，鸿展公司就***2014年3月18日至20日的旷工行为已作出过取消工龄工资及予以警告的处罚。鸿展公司提供的员工考勤记录，与***相同工种人员亦存在无打卡考勤情况。故鸿展公司以***无打卡考勤而存在旷工、严重违反公司规章制度为由，解除双方劳动关系无事实和法律依据，属违法解除，应依法向***支付赔偿金。关于赔偿金的具体金额，原审法院计算正确，本院认同，不再赘述。故本院对原审判决第一项予以维持。关于工资差额，仲裁裁决后，鸿展公司并未起诉，***亦同意该项仲裁裁决，原审法院据此判决亦无不当，故本院对原审判决第二项予以维持。关于原审判决第三项，双方当事人均异议，故本院对原审判决第三项予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海鸿展信息技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　翁　俊

审判员　叶旭初

审判员　谢亚琳

二〇一五年十月九日

书记员　王于辰

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

一、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……。