某某与西昌市房地产建筑工程有限责任公司合同纠纷二审民事判决书

四川省凉山彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）川34民终1196号

上诉人（原审原告）：**，男，1966年3月出生，汉族，四川省西昌市人，居民，户籍地四川省西昌市，现住四川省西昌市。

委托诉讼代理人：张书书，四川月城律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）：西昌市房地产建筑工程有限责任公司。住所地：四川省西昌市宁远桥街。

法定代表人：杨锦，该公司总经理。

委托诉讼代理人：潘科，四川鼎仁律师事务所律师，代理权限为特别授权。

上诉人**因与被上诉人西昌市房地产建筑工程有限责任公司（以下简称房地产工程公司）合同纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院(2017)川3401民初83号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：1、撤销一审判决，驳回上诉人诉讼请求的判决内容。2、依法查明案件事实并改判支持上诉人的诉讼请求。3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担费。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当依法撤销并改判。上诉人系被上诉人的职工，从事项目经理工作，而被上诉人经营过程中就具体项目系采用内部承包形式由作为项目经理的上诉人完成。因此，上诉人在被上诉人单位中系双重身份，即员工和施工承包人。上诉人所诉请工程均客观存在，而涉案工程项目施工、财务相关资料均由被上诉人保管，就上诉人诉请事实应由被上诉人出示反证，否则其应承担举证不能的责任。基于上诉人的双重身份，在双方诉争的工程施工中未签订书面的内部承包合同，但双方间存在事实上的施工合同关系，因双方未对工程的施工、结算、支付等内容进行约定，根据合同法第62条第4项之规定，上诉人可以随时要求履行。因此，上诉人于2013年1月5日以书面形式要求被上诉人履行债务符合法律规定。根据《建设工程价款结算暂行办法》第十一、十三、十四、十六条之规定，被上诉人在签收上诉人关于支付款项的报告后，没有在规定的时间内提出意见，应视为认可上诉人的工程价款支付结算金额，被上诉人应当按照上诉人提请的金额承担支付义务。

被上诉人房地产工程公司辩称，本案经过几次审判，原审法院对客观事实认定清楚，判决公平公正。

**向一审法院起诉请求:1、判令被告按照其公司约定支付拖欠原告的建设工程款共计260，735.00元及逾期付款利息213，347.00元;2、由被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：原告是被告单位员工，也是被告承建房屋工程的项目经理，在被告安排下，给被告承建了以下工程：1.被告原董事长刘开胜在原告承建凉山州人保公司工程时，要求原告扩建被告的办公楼工程，经验收合格，原告于1999年12月将结算书及整套资枓提交被告，通过结算被告应支付72，307.00元。2.被告负责人袁刚安排原告对被告银桥宾馆工程进行招牌施工，并于2007年1月28日经验收后袁刚签了收方单，工程款为35，873.00元。3.被告要求原告所做的凉山州人保公司工程完工验收评定为优良工程，按被告公司当时管理规定，工程验收评定为优良工程的，公司按工程总造价的1.5％给予工程项目优良奖励，被告应支付原告工程优良奖为17，555.00元，被告至今未支付。4.自2000年起，被告所有工程铝合金分项均由何永峰和刘长杰强行承包，被告规定按铝合金分项总价的5％作为配套费支付给工程项目，被告应支付原告铝合金配合费12.5万元，至今未付。5.被告为了解决资金紧张，规定其所有项目经理必须交5－10万元保证金，利息按银行同期贷款利率计算，2007年前包括原告在内所有项目已全部支付了保证金，经计算被告应支付质保金利息1万元，但至今未付。以上款项共计人民币260，735.00元。原告在每年春节前多次找被告面谈或电话联系催要均无果，2013年1月5日，再次向被告打报告催要以上工程款，被告于2013年1月7日签收了催款报告，但一直未给付。

一审法院认定的事实：**是房地产工程公司职工，也是房地产工程公司部分承建房屋工程的项目经理。1997年，房地产工程公司扩建自己位于马水河街办公大楼，依据**提供的一份无签字和盖章的《市房地产工程公司建筑工程决算（预算）表》显示，工程造价为68，920.86元，按实人工1，880.00元，电路施工费1，506.32元，合计工程款为72，307.00元。2006年**对银桥宾馆进行招牌施工，2007年1月28日，**与袁刚签订《银桥宾馆招牌收方单》，收方单确定施工面积为151.71㎡，此店招由**施工，方案与胜利路改造工程二层店招相同。袁刚在收方单上签字“甲乙双方共同收方，按此方量结算”，**诉请的该项工程应得工程款为35，873.00元，**按照胜利路改造工程二层店招铝塑板的价格236.46元/㎡自己计算的，双方对该工程只有方量没有单价。**提供的胜利路改造工程店招计算的单价依据存在铝塑板和亚克力板两个价格，究竟是以哪个单价计算，双方约定并不清楚。同时袁刚是西昌市房地产开发公司（西昌市房屋建设开发有限责任公司）的员工而不是房地产工程公司的员工，**向法院提供证据证明西昌市房地产开发公司与房地产工程公司是“一套班子，两块牌子”，但两个公司是各自独立核算。州人保公司综合楼的决算金额为1，417，120.55元。**要求房地产工程公司给付州人保公司综合楼建设工程优良奖17，555.00元，是按州人保综合楼的决算金额乘以1.5%，而1.5%的依据是2001年4月17日，**与房地产工程公司负责人刘开军就南苑四期工程签订的内包合同，合同中第七条约定“**所做的工程验收评定为优良工程的，奖励工程总造价的1.5％优良奖”。2000年1月，房地产工程公司与西昌市房屋建设开发有限责任公司对南苑小区二期3、4号楼决算说明书中载明：“本工程铝合金部分由甲方直接单包，支付未进入决算，按铝合金金额的5%配合费给施工单位。”（**据此主张）铝合金配套费金额为12.5万元。2001年10月25日，**向房地产工程公司交质保金5万元，2006年1月26日，**将5万元质保金领走，现**要求房地产工程公司支付利息1万元。2013年1月5日，**向房地产工程公司董事会提交了一份关于请求支付拖欠工程款及人工费的报告，房地产工程公司办公人员在该报告上盖章签字确认收到时间为2013年1月5日。

一审法院认为，**要求房地产工程公司支付扩建该公司位于马水河街办公大楼的工程款72，307.00元，除了向法庭提供的一份无双方的签字和盖章的《市房地产工程公司建筑工程决算（预算）表》外，没有双方内部承包合同，不能确定该工程是否系**施工，同时也没有双方签字确认的决算验收，工程量，工程款是多少均不能确定，**仅凭这一份没有双方签字盖章的决算表不能证明其诉讼请求，对**的该项诉讼请求，该院不予支持。**要求房地产工程公司支付其承建的银桥宾馆工程招牌施工款35，873.00元，2007年1月28日，西昌市房地产开发公司的员工袁刚与**签定收方单，“确定施工面积为151.71㎡，此店招由**施工，方案与胜利路改造工程二层店招相同。袁刚签字的内容为：甲乙双方共同收方，按此方量结算”，**诉请的金额为35，873.00元，是**按照胜利路改造工程二层店招铝塑板的价格自己计算的，但双方对该工程只有方量没有单价，而**提供的胜利路改造工程店招计算的单价依据存在铝塑板和亚克力板两个价格，究竟是以哪个单价计算，双方并未约定清楚。同时袁刚是西昌市房地产开发公司的员工而不是房地产工程公司的员工，**未提供其做的工程是房地产工程公司承建还是西昌市房地产开发公司承建，虽然**提供了证据证明西昌市房地产开发公司与房地产工程公司是“一套班子，两块牌子”，但两个公司是各自独立核算的，该工程款是否应该由房地产工程公司支付，**未提供证据证明，因此对**的该项诉讼请求，该院不予支持。**要求房地产工程公司给付州人保公司综合楼建设工程优良奖17，555.00元，州人保公司综合楼的决算金额为1，417，120.55元，**认为应该按照2001年4月17日，**与房地产工程公司负责人刘开军就南苑四期工程签订的《内包合同》中第七条约定的**所做的工程验收评定为优良工程的，奖励工程总造价的1.5％优良奖。**提供计算工程优良奖的依据是其与房地产工程公司签订的南苑四期工程的《内包合同》中的约定，以此来推算其在州人保综合楼工程中优良奖的金额，但其提供的是南苑四期的内包合同，未提供州人保综合楼的内包合同，根据**提供的证据该院不能确定州人保综合楼的工程是否是**所做，同时该工程是否有优良奖，优良奖按什么标准计算，因此对**的该项诉讼请求，该院不予支持。**要求房地产工程公司支付南苑小区二期3、4号楼的铝合金配合费12.5万元。2000年1月，房地产工程公司与西昌市房屋建设开发有限责任公司对南苑小区二期3、4号楼决算说明书中载明：“本工程铝合金部分由甲方直接单包，支付未进入决算，按铝合金金额的5%配合费给施工单位。”该决算说明已明确表示铝合金配合费给施工单位，该铝合金配合费给施工单位是否就是应该给**，其未提供证据证明，因此对**的该项诉讼请求，该院不予支持。2001年10月25日**向房地产工程公司缴纳质保金5万元，2006年1月26日**将5万元质保金领回，现要求房地产工程公司支付利息1万元，其未提供证据证明员工缴纳质保金后，房地产工程公司有支付利息的规定，因此对**的该项诉讼请求，该院不予支持。

**提出的诉讼请求，均没有证据能够证明，其诉讼请求不能得到支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第九十条规定，判决驳回原告**的诉讼请求,案件受理费8，412.00元，由原告**承担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据，本院认定如下：上诉人**提交的自己录制的2012年6月11日、2012年8月15日、2012年8月17日分别与被上诉人的负责人刘长杰、杨锦和公司员工袁刚的三次谈话录音。拟证实本案所主张的工程款项客观存在，且被上诉人同意结算给付，以及刘长杰是当时的法定代表人刘开军去世后未正式确定新的法定代表人期间主持工作的负责人的事实。被上诉人对上述三次录音均有异议，理由是该录音未取得对方同意，且形成于2012年，本案从2014年起诉至今经过4次庭审，之前从未出示过，现在才出示，不符合最高法院关于民事诉讼证据的规定，不是二审的新证据，且录音谈话内容的真实性也有异议，不应予以采信。该录音系视听资料，是上诉人自己单方剪辑制作而成，且其只能提供经过其拷贝的载体，对其所载内容的客观真实性不能确认，本院不予采信，但此证可证实**一直在主张本案所涉款项的事实，对此，本院予以采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人房地产工程公司的前身是西昌县房管会修缮队，1985年改为现名称，属房地产建筑三级施工企业，与原西昌市房地产开发公司现在的西昌市房屋建设开发有限责任公司的人员组成是“一套班子、两块牌子”，但二者系各自独立的企业法人。房地产工程公司自1989年以来便实行项目经理责任制，上诉人**系该公司职工，任项目经理，自1997年以来完成了房地产工程公司所承建工程的部分项目工程。1997年9月29日西昌市房地产开发公司作为甲方与房地产工程公司作为乙方签订了《建筑安装工程协议书》，约定甲方在马水河街新建一栋综合楼，委托乙方承建，该协议书甲方由西昌市房地产开发公司签章，乙方由房地产工程公司签章，**在乙方工地负责人处签名。**对公司扩建工程自己制作了《市房地产工程公司建筑工程决算（预算）表》，载明公司扩建工程总造价为72，307.00元，其中工程造价为68，920.86元，按实人工1，880.00元，电路施工费1，506.32元，该结算表上无双方签字和公司签章。**完成了对银桥宾馆招牌工程的施工，2007年1月26日，**与西昌市房屋建设开发有限责任公司员工袁刚对银桥宾馆工程进行收方，形成了《银桥宾馆招牌收方单》，确认该工程施工面积为151.71㎡，此店招由**施工，方案与胜利路改造工程二层店招相同。袁刚在甲方现场代表处签名并签注“甲乙双方共同收方，按此方量结算。”**在乙方现场代表处签名。**按胜利路改造工程二层店招的铝塑板单价236.46元/㎡进行计算工程价款为35，873.35元。胜利路改造工程二层店招所用材料涉及铝塑板和亚克力板两种，其中铝塑板的单价为236.46元/㎡，亚克力板的单价为540.14元/㎡。2005年12月西昌市房地产开发有限责任公司作为建设单位与房地产工程公司作为施工单位对州人保公司综合楼工程结算形成《四川省建设工程造价预（结算）书》确认该工程造价为1，417，120.55元。2001年4月17日，**与房地产工程公司负责人刘开军签订了《内包合同》约定西昌市南苑四期2号楼工程由**施工，合同第七条的工程质量中约定工程达到优良者奖励项目工程总价款的1.5%。**据此要求房地产工程公司以州人保公司综合楼建设工程总造价1，417，120.55元，按南苑四期工程《内包合同》约定的1.5%的标准计付优良奖17，555.00元。2000年1月，房地产工程公司作为甲方与西昌市房屋建设开发有限责任公司作为乙方对南苑小区二期3、4号楼工程进行结算后，形成《南苑小区二期3号楼决（结）算说明》和《南苑小区二期4号楼决（结）算说明》，两份结算说明均载明：“本工程铝合金部分由甲方直接单包，支付未进入决算，按铝合金金额的5%配合费给施工单位。”**据此主张由房地产工程公司给付其南苑小区二期3号、4号楼、四期2号楼、五期C幢楼、六期B幢楼、七期B幢楼，大昌小区B幢楼、C幢楼、E幢楼九项工程的铝合金窗计算造价为250万元的铝合金配合费12.5万元。2001年10月25日，**向房地产工程公司缴纳质保金5万元，此款已于2006年1月26日退还**，现**要求房地产工程公司支付利息1万元。2013年1月7日，**向房地产工程公司董事会提交了两份《关于请求支付拖欠工程款及人工费的报告》，要求房地产工程公司给付上述款项共计260，735.00元。其中一份由房地产工程公司办公室人员钟启昌签名并加盖了该公司印章，另一份由该公司的工作人员张理中签名。

本院认为，本案双方当事人的争议焦点为：1、被上诉人房地产工程公司是否应当给付上诉人**1997年被上诉人扩建公司办公大楼的工程款72，307.00元；2、被上诉人房地产工程公司是否应当给付上诉人**完成银桥宾馆店招店牌工程的工程款35，873.00元；3、被上诉人房地产工程公司是否应当给付上诉人**州人保公司综合楼工程优良奖17，555.00元；4、被上诉人房地产工程公司是否应当给付上诉人**南苑小区二期3号、4号楼、四期2号楼、五期C幢楼、六期B幢楼、七期B幢楼，大昌小区B幢楼、C幢楼、E幢楼九项工程的铝合金配合费金额为12.5万元；5、被上诉人房地产工程公司是否应当给付上诉人**质保金利息1万元；6、上诉人**的本案主张是否已过诉讼时效。

根据查明的事实，关于房地产工程公司是否应当给付**1997年该公司扩建办公大楼的工程款72，307.00元的问题，**除提交了西昌市房地产开发公司与房地产工程公司签订的《建筑安装工程协议书》和**对公司扩建工程自己制作的《市房地产工程公司建筑工程决算（预算）表》外，未举证证明该工程是否系**内包施工和工程经过双方验收结算，其中《建筑安装工程协议书》只能证实房地产工程公司承建了上述工程，《市房地产工程公司建筑工程决算（预算）表》无双方签字确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，应当承担举证不能的法律后果，**提出由房地产工程公司给付其扩建公司办公大楼的工程款72，307.00元的上诉请求，证据不充分，本院不予支持。关于房地产工程公司是否应当给付**完成银桥宾馆店招店牌工程的工程款35，873.00元的问题。**提交了西昌市房地产开发公司的员工袁刚签字确认的《银桥宾馆招牌收方单》，一方面，虽然该收方单上只确认了工程方量，未确定具体的单价，对单价只认定该工程方案与胜利路改造工程二层店招相同，胜利路改造工程店招计算的单价又存在铝塑板和亚克力板两个价格，**是据实以价格低的铝塑板单价236.46元/㎡进行计算工程价款，而不是以价格高的亚克力板的单价进行计算，故对其所核算的工程价款35，873.35元应当予以认定；但另一方面，虽然二公司的人员组成是“一套班子、两块牌子”，双方均确认袁刚是西昌市房地产开发公司的员工，该公司与房地产工程公司是各自独立核算的两个企业法人，**未举证证明该工程是房地产工程公司内包给其施工。同理，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，**提出由房地产工程公司给付其银桥宾馆店招店牌工程的工程款35，873.00元的上诉请求，证据不充分，本院不予支持。关于房地产工程公司是否应当给付**州人保公司综合楼工程优良奖17，555.00元的问题。**除提交了西昌市房地产开发有限责任公司与房地产工程公司对州人保公司综合楼工程结算形成的《四川省建设工程造价预（结算）书》和**与房地产工程公司负责人刘开军签订的《内包合同》外，未再举出其他证据证实州人保公司综合楼工程系其内包施工和该项工程应获工程总造价1.5%的优良奖励，且其中《四川省建设工程造价预（结算）书》证实西昌市房地产开发有限责任公司系该工程的建设单位，房地产工程公司系施工单位；《内包合同》证实的是西昌市南苑四期2号楼工程由**施工，对于该工程获得优良工程的评定，才享有工程总造价1.5%的优良奖励。同理，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，**提出由房地产工程公司给付其州人保公司综合楼工程优良奖17，555.00元的上诉请求，证据不充分，本院不予支持。关于房地产工程公司是否应当给付**南苑小区二期3号、4号楼、四期2号楼、五期C幢楼、六期B幢楼、七期B幢楼，大昌小区B幢楼、C幢楼、E幢楼九项工程的铝合金配合费金额为12.5万元的问题。**除提交了房地产工程公司与西昌市房屋建设开发有限责任公司双方对南苑小区二期3、4号楼工程进行结算后，形成的《南苑小区二期3号楼决（结）算说明》和《南苑小区二期4号楼决（结）算说明》及在前一项请求中提交的**与房地产工程公司负责人刘开军签订的《内包合同》外，未再举出其他证据证实上述除南苑四期2号楼工程外的其他工程是其内包完成，而南苑四期2号楼工程的《内包合同》中无关于铝合金配合费的约定。同理，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，**提出由房地产工程公司给付其南苑小区二期3号、4号楼、四期2号楼、五期C幢楼、六期B幢楼、七期B幢楼，大昌小区B幢楼、C幢楼、E幢楼九项工程的铝合金配合费金额为12.5万元的上诉请求，证据不充分，本院不予支持。关于房地产工程公司是否应当给付上诉人**质保金利息1万元的问题。**2001年10月25日向房地产工程公司缴纳的5万元质保金，已于2006年1月26日退还，**未举出证据证实其应收取利息。同理，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，**提出由房地产工程公司给付其质保金利息1万元的上诉请求，无证据证实，本院不予支持。关于**提起本案主张是否已过诉讼时效的问题。虽然**在本案中的诉讼主张包括自1997年至2007年期间不同的几项，时间至今也已超过两年，但2013年1月7日，**为主张本案所涉款项，向房地产工程公司董事会提交的《关于请求支付拖欠工程款及人工费的报告》经房地产工程公司签收，至其2014年12月22日第一次向一审法院提起本案诉讼，结合其提交的其分别与房地产工程公司的有关人员的三次谈话录音，可证实**一直对案涉款项进行主张，故本案未过诉讼时效。

综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8，412.00元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　董永亮

审判员　　杨发蓉

审判员　　刘　莉

二〇一七年十月二十日

书记员　　唐　春