浙江浙城工程质量检测有限公司、浙江省铁投建设工程有限公司技术服务合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙03民终2761号

上诉人（原审原告）：浙江浙城工程质量检测有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区西港发展中心西7幢301室，统一社会信用代码913301065865421566。

法定代表人：黄共敏，执行董事。

委托诉讼代理人：袁意星，男，1992年1月5日出生，系该公司工作人员。

委托诉讼代理人：马萍，女，1982年4月7日出生，系该公司工作人员。

被上诉人（原审被告）：浙江省铁投建设工程有限公司，住所地浙江省温州市瓯海新桥国鼎路铁路边，统一社会信用代码91330304726608648E。

法定代表人：陈世挺，董事长。

委托诉讼代理人：邵见娣，浙江嘉瑞成律师事务所律师。

上诉人浙江浙城工程质量检测有限公司（以下简称浙城公司）因与被上诉人浙江省铁投建设工程有限公司（以下简称铁投公司）技术服务合同纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2017）浙0304民初1746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月28日立案后依法组成合议庭，并于2017年8月2日公开开庭审理本案。浙城公司的委托诉讼代理人袁意星、马萍及铁投公司的委托诉讼代理人邵见娣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

浙城公司上诉请求：1.撤销浙江省温州市瓯海区人民法院（2017）浙0304民初1746号民事判决，依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由铁投公司负担。事实与理由：1.浙城公司在2013年10月就已进场开展检测工作，在一审庭审中也未自认“2013年11月17日撤离施工现场”，一审判决认定浙城公司在铁投公司付款期限届满前撤离现场，未开始履行合同义务，与事实不符；2.一审法院准许铁投公司当庭申请其员工肖某出庭作证，未给予浙城公司充分的质证时间，且肖某关于“浙城公司2013年11月14日撤离项目现场”的证言虚假。

铁投公司辩称：1.浙城公司从未提交任何阶段性工作报告，且该公司在杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民初字第2907号案件中自认未履行本案工程项目，一审判决关于该公司未开始履行合同义务的事实认定正确。2.浙城公司在进场第二天就将人员及设备撤离，之后亦明确表示不再继续履行合同，故铁投公司行使不安抗辩权，拒绝支付10万元技术服务费。3.涉案合同的工程项目已经竣工验收，涉案合同无继续履行之可能，浙城公司诉请判令铁投公司继续履行，缺乏事实依据。4.双方当事人的争议于2013年发生，浙城公司于2017年起诉，已经超过诉讼时效。请求判决驳回上诉，维持原判。

浙城公司一审诉请判令铁投公司：1.支付技术服务费10万元；2.承担案件诉讼费。

一审法院认定事实：温州瓯华铁路工程有限公司（甲方）与杭州浙城建设工程检测有限公司（乙方）于2013年11月11日签订《技术服务合同书》，约定杭州浙城建设工程检测有限公司承接温州瓯华铁路工程有限公司位于温州市瓯海区东三路（秀屿人工河——六虹桥路）工程中的低应变检测、单桩承载力测试、复合地基承载力检测、搅拌桩取芯检测工作，并明确在合同生效后7日内甲方支付乙方10万元服务款项，余款待乙方提交报告后7日内一次性结清，履行期限为2013年11月10日至2014年2月28日。杭州浙城建设工程检测有限公司于2013年11月12日到上述工地做工程搅拌桩取芯检测工作，同月14日，杭州浙城建设工程检测有限公司的工人在安装检测机械设备时发生事故。

杭州浙城建设工程检测有限公司于2013年12月16日变更登记为浙城公司，温州瓯华铁路工程有限公司于2014年1月13日变更登记为铁投公司。2014年10月16日，浙城公司向铁投公司发函，要求铁投公司依约支付10万元技术服务费。浙城公司自认于2013年11月17日撤离施工现场。现讼争工程检测工作已由第三人检测并已竣工验收完毕。

一审法院认为：浙城公司、铁投公司于2013年11月11日签订的《技术服务合同书》依法成立并生效。浙城公司主张其已按《技术服务合同书》的约定履行义务，但其未能提供证据予以证实，一审法院不予采信。浙城公司在铁投公司付款期限届满前撤离工程现场，此后直至合同约定的履行期限届满，均没有继续履行自身合同义务，也没有催告铁投公司履行合同义务，该一系列行为表明浙城公司不再履行合同。而铁投公司现已将讼争工程的检测工作交由第三人完成，表明铁投公司不再继续履行该合同，且该合同已没有继续履行的可能。由此可以认定浙城公司、铁投公司之间的合同关系已解除。浙城公司起诉要求铁投公司按照合同约定支付服务费用，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。基于上述分析，铁投公司提出本案已过诉讼时效的意见，已无审查必要。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回浙城公司的诉讼请求。受理费2300元，减半收取1150元，由浙城公司负担。

根据浙城公司上诉请求所依据的事实与理由以及铁投公司的答辩意见，本案的争议焦点为：1.浙城公司是否在铁投公司付款期限届满前撤离工程现场且未履行合同义务；2.铁投公司是否有权拒绝支付第一期10万元技术服务费。铁投公司在二审中虽主张浙城公司起诉已经超过诉讼时效，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。一审判决未对浙城公司的起诉是否超过诉讼时效予以评判，双方当事人均未对此提起上诉，故铁投公司在二审中就此提出的相关意见，本院不作为争议焦点予以评判。

一、关于浙城公司是否在铁投公司付款期限届满前撤离工程现场且未履行合同义务的问题

浙城公司在二审期间向本院提交了以下证据：1.毛磐确认劳动关系纠纷案证据目录、劳动保障监察投诉登记表，拟证明浙城公司人员和案外人王银办在2013年11月19日前往温州劳动监察大队投诉。2.收款收据、火车票，拟证明浙城公司、铁投公司的人员在2013年11月17日及之后均在温州现场。3.《搅拌桩取芯汇总表》，拟证明浙城公司早在2013年10月就已经开始为铁投公司提供桩基取芯等检测工作。

虽然浙城公司逾期提交上述证据，但鉴于没有证据证明其逾期提交证据系因故意或重大过失导致，本院对上述证据予以审查。经庭审质证，本院对上述证据认定如下：1.浙城公司提交的第1、2号证据仅能证明该公司相关人员在2013年11月17日前后几天内仍在温州地区，但不能证明该公司在2013年11月17日及以后还在工程现场进行检测工作，本院对该两份证据不予采信。2.浙城公司提交的第3号证据没有加盖铁投公司的印章，且铁投公司在二审庭审时否认该汇总表来源于己方，故该证据来源不明，无法核实其真实性，本院不予采信。

本院认为，浙城公司一审代理人在一审庭审结束后的谈话笔录中陈述该公司撤离时间为2013年11月17日。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。浙城公司未能提交充分的证据推翻原陈述，应确认其撤离现场时间为2013年11月17日。浙城公司主张其在2013年10月就已经开始履行合同义务，但未提供充分的证据予以证实，本院不予确认。

关于证人肖某的证言，该证言与杭州市中级人民法院（2015）浙杭民终字第3323号民事判决认定的事实相互印证，可以证明浙城公司在进场调试设备后发生意外事故，之后撤离现场的事实，一审法院予以采信，并无不当。浙城公司在一审庭审时已对证人进行发问并发表了质证意见，且该公司二审期间提交的证据也未能推翻该证人证言，本院对浙城公司就证人证言的异议不予支持。

综上，一审法院关于浙城公司在铁投公司付款期限届满前撤离现场且未履行合同义务的认定正确。

二、关于铁投公司是否有权拒绝支付10万元技术服务费的问题

浙城公司在铁投公司付款期限届满前即撤离工程现场，之后未继续履行合同义务，也未与铁投公司就合同履行事宜进行协商，而铁投公司也未向浙城公司支付款项，并将涉案工程项目交由案外人检测完成，故双方当事人在履行期限届满前以各自行为表明不履行主要债务，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项的规定，双方当事人之间的合同关系已经解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。涉案合同已经解除，浙城公司要求铁投公司继续履行付款义务的诉讼请求不能成立。一审法院判决驳回浙城公司的诉讼请求，结果正确，应予维持，但一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定认定涉案合同解除，适用法律存在瑕疵，本院予以纠正。

综上所述，浙城公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由浙江浙城工程质量检测有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　章禾舟

审 判 员　郑　晔

审 判 员　曹新新

二〇一七年八月十七日

代书记员　林恩慈