广西联兴建设工程有限公司、***等民事二审民事判决书

广西壮族自治区百色市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂10民终2183号

上诉人（原审被告）：广西联兴建设工程有限公司，住所地南宁市金凯路30号天健领航大厦A座二十四层2410号。

法定代表人：张协浩，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：郑君诏，广西诚上金律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韦懿，广西诚上金律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1971年12月3日出生，汉族，住广西容县。

委托诉讼代理人：岑勋汝，田林县乐里镇法律服务所法律工作者。

原审被告:姚玉武，男，1968年10月27日出生，汉族，住广西北流市。

原审被告:广西大楞田建投资有限公司，住所地百色市右江区大楞乡大楞村巴怀屯14号。

法定代表人：李青松。

委托诉讼代理人：李永胜，系该公司职员。

上诉人广西联兴建设工程有限公司（以下简称联兴公司）因与被上诉人***、原审被告姚玉武和广西大楞田建投资有限公司（以下简称大楞田建公司）承揽合同纠纷

一案,不服田林县人民法院（2021）桂1029民初867号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年9月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2021年9月28日通知当事人到庭进行举证、质证、调查、辩论。上诉人的委托诉讼代理人郑君诏、韦懿，被上诉人***及其委托诉讼代理人岑勋汝，原审被告姚玉武、原审被告大楞田建公司的委托诉讼代理人李永胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

联兴公司上诉请求：1、撤销（2021）桂1029民初867号民事判决；2、改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；3、判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：1、一审法院以被上诉人***与原审被告姚玉武存在承揽关系为由，判令上诉人共同向被上诉人***承担连带给付责任没有事实和法律依据。依据合同相对性原则，被上诉人***不能突破合同相对性向上诉人主张权利，应向原审被告姚玉武主张支付报酬。承担连带给付责任必须有明确的法律规定或合同约定，本案中既没有法律的明确规定，也没有当事人双方约定。2、一审法院判令上诉人共同向被上诉人***承担连带给付责任违背平等、公平原则。上诉人在收到本案的诉讼材料，才知道被上诉人***与姚玉武存在承揽关系，上诉人是被动的参加本案。一审法院直接判令上诉人共同向被上诉人***承担连带给付责任违背平等、公平原则。另外，上诉人与姚玉武存在挂靠关系，但是这个挂靠关系应当认定为无效合同，既然无效，就没有连带的法律责任和基础。同时，姚玉武与上诉人也不构成表见代理关系。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求中级人民法院依法查清事实，支持上诉人的上诉请求。

***辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不应成立。上诉人作为被挂靠的单位，其有监督义务，就应当承担连带支付的责任。

姚玉武述称，对方没有证据证明把款项打到我们账上，也没有证据证明我是挂靠

关系，是我实际施工人。

大楞田建公司述称，答辩意见与一审答辩意见一致，被上诉人与我方没有任何合同关系，不应承担责任。

***向一审法院提起诉讼请求：一、请求法院判决三被告向原告支付拖欠的工程款164800元；二、判决三被告承担拖欠工程款资金占用费28675.2元（依银行同期利息计算从2018年12月1日至2021年4月30日共29个月，164800元×0.006×29个月＝28675.2元），后期以款项付清时间止；三、本案诉讼费由三被告承担。

一审法院认定事实：2017年11月29日被告大楞田建公司与被告联兴公司自愿签订《220ｋＶ旧州变电站三通一平土石方、护坡、挡土墙、排水沟及站区基础土方工程施工承包合同》（合同编号：ＧＸＤＬ［2017］045号），就工程内容、合同价款、双方责任、工程结算等内容进行了约定。而被告姚玉武挂靠被告联兴公司，在合同内被其授权为驻该工程项目负责人，成为该工程项目的实际施工人。2018年3月16日被告姚玉武与原告***达成口头协议，约定于2018年3月17日由原告自带挖机等施工设备为被告姚玉武在位于田林县旧州镇旧州变电站进行挖土方、挡土墙等建设工程作业，由被告姚玉武每月支付原告挖机施工费用24000元。次日，原告依约进场施工，前后共施工7个月，至2018年10月22日结束施工退场，原告施工期间，被告姚玉武曾于2018年8月向原告支付5000元。后经验收结算，被告姚玉武应支付原告款项164800元（含挖机运费1800元）。经原告催讨，被告姚玉武于2018年12月4日向原告出具《付款委托书》一份，载明：兹有姚玉武（身份证号码为：452526196810××××）承揽220ｋＶ旧州变电站三通一平土石方工程，本人欠***（身份证号码为：452525197112××××）旧州变电站机械台班款项合

计164800元（不含税）。现委托广西大楞田建投资有限公司将本人以上欠款164800元（大写：壹拾陆万肆仟捌佰）（不含税）转到以下账户，以上款项在姚玉武工程款中扣减，由此造成的一切经济和法律后果由姚玉武负责。户名：***，开户行：百色市拉域农村信用社，账户：6231××××5916，收款人电话：177××××0070。委托人：姚玉武（签字并捺印），日期：2018年12月4日。以上内容被告大楞田建公司并不知情，也未授权给予被告姚玉武，现今亦不追认。至今164800元的欠款被告姚玉武仍未付清，原告多次催讨欠款未果，遂诉至一审法院。

一审法院认为，租赁合同属于转移财产权利（使用权）的合同，是指出租人将租赁物交付给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案原告没有将挖机交付给被告姚玉武，而是原告自带其所有的挖机为被告施工，被告对挖机没有实际占用、控制，被告也没有按月支付原告租金，而是协议按挖机实际施工的时间支付原告费用。故原告与被告姚玉武之间不存在挖机租赁关系。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案原告驾驶自己所有的挖机按照被告姚玉武的要求施工，原告以自己的设备、技术、劳力完成被告要求的工作任务是一种承揽行为，故双方之间形成承揽合同关系。因此，立案案由定为租赁合同纠纷不妥，应变更为承揽合同纠纷。

本案中，原告按照被告姚玉武的要求对田林县旧州镇旧州变电站进行挖土方、挡土墙等作业，原告在完工后交付了工作成果给被告姚玉武，被告姚玉武依约应支付报酬给原告。原告与被告姚玉武双方经验收结算，被告姚玉武尚欠原告***164800元，因被告姚玉武无钱支付，被告姚玉武向原告出具《付款委托书》，以确认被告姚玉武所欠原告款项。现被告姚玉武未及时支付报酬，构成违约，应当承担相应的违约责任。故原告要求被告支付剩余工程款164800元的诉讼请求，符合法律规定，应予以支持

。

对原告要求被告按照月利率0.6%支付2018年12月1日至2021年4月30日的资金占用产生的利息28675.2元（164800元×0.6%×29个月）的诉讼请求。原告***与被告姚玉武未明确约定工程款的支付时间，根据《中华人民共和国民法典》第七百八十二条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第五百一十条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付”的规定，被告姚玉武应当在原告***交付工作成果时支付工程款。关于利率，因双方无明确约定，可参照中国人民银行同期同类人民币贷款基准年利率或者同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，被告姚玉武应从原告自愿主张的2018年12月1日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准年利率164800元工程款的利息至2019年8月19日止。同时，被告还应自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告***支付164800元工程款的利息至原告主张的工程款付清之日止。

根据各方当事人陈述，被告联兴公司承包了220kV旧州变电站三通一平土石方、护坡、挡土墙、排水沟及站区基础土方工程后，被告联兴公司授权被告姚玉武以项目负责人名义对项目进行总体施工，且二被告在举证期限届满前未提交他们之间具有劳动关系的相关证据，可以认定被告姚玉武与被告联兴公司成立挂靠与被挂靠关系，被告联兴公司对挂靠人姚玉武负有监督管理之责，应对姚玉武严格管理监督，督促其积极履行义务，也应承担相应的责任和风险，且被告联兴公司未与被告姚玉武进行工程款结算。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担责任的，该挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人。”被告联兴公司作为被告主体适格，依法应当与被告姚玉武共同承担支付欠款的责任。

关于原告要求被告大楞田建公司承担付款责任的问题，因被告大楞田建公司不是合同的当事人，且原告与被告姚玉武之间属于承揽合同关系纠纷，并不是建设施工合同纠纷，原告提交的证据亦不能证明被告大楞田建公司与被告姚玉武之间存在委托关系或者符合表见代理的情形，根据合同的相对性原则，被告大楞田建公司不应承担合同责任。因此，原告要求被告大楞田建公司承担连带责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。

据此，根据依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条第一款、第五百七十七条、第五百七十九条、第七百七十条、第七百八十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条之规定,判决:一、被告姚玉武于本判决生效之日起十五日内向原告***支付欠款164800元；二、被告姚玉武于本判决生效之日起十五日内向原告***支付164800元欠款的利息（自2018年12月1日起至2019年8月19日，利率按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准年利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，利率按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告广西联兴建设工程有限公司对上述款项承担连带给付责任；四、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费2084.75元（已减半收取），由被告姚玉武、广西联兴建设工程有限公司负担。

本院二审期间，上诉人和被上诉人、原审被告均无任何新证据向法庭提交。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据诉辩双方意见，本案争议焦点是上诉人对涉案款项应否承担连带支付责任。本案中，上诉人自认原审被告姚玉武挂靠上诉人广西联兴建设工程有限公司与广西大楞田建投资有限公司签订《220kV旧州变电站三通一平土石方、护坡、挡土墙、排水沟及站区基础土方工程施工承包合同》承揽涉案工程。因原审被告姚玉武没有相关施工资质，实际上以上诉人的名义进行承包，原审被告姚玉武又将涉案项目部分土方工程承揽给被上诉人***具体施工。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。承包单位若将工程分包或者承包给没有资质的单位或个人，单位应当该对没有资质的施工人承担连带责任，上诉人允许原审被告姚玉武以上诉人的名义承揽工程，且将工程再承揽给不具有资质的被上诉人，故应当承担连带责任，一审法院判决上诉人对涉案款项支付承担连带责任是正确的，本院予以维持。

综上所述，上诉人广西联兴建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4170元，由上诉人广西联兴建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　罗永勇

审 判 员　郭承峙

审 判 员　凌文楼

二〇二一年十一月二十五日

法官助理　田必堂

书 记 员　李宏超