山东兴鸿建筑工程有限公司与寿光市临港新型建材股份有限公司、某某追偿权纠纷一审民事判决书

山东省寿光市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁0783民初7947号

原告：山东兴鸿建筑工程有限公司。住所地：寿光市金海路东，金光街南（怡景花园A2号楼）。统一社会信用代码：9137078349421573XE。

法定代表人：潘庆丰，总经理。

委托诉讼代理人：毛相顺，寿光兴源法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：桑坤，寿光兴源法律服务所法律工作者。

被告：寿光市临港新型建材股份有限公司。住所地：寿光市羊口镇政府驻地东临港工业园。统一社会信用代码：913707835599308157。

法定代表人：崔延台，总经理。

委托诉讼代理人：***馨，山东联邦律师事务所律师。

被告：***，男，1989年8月4日出生，汉族，住寿光市。

原告山东兴鸿建筑工程有限公司与被告寿光市临港新型建材股份有限公司（以下简称“临港公司”）、***追偿权纠纷一案，本院于2018年12月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告委托代理人桑坤、被告临港公司的委托诉讼代理人***馨、被告***到庭参加诉讼。第二次开庭，原告委托代理人毛相顺、桑坤、被告临港公司的委托诉讼代理人***馨、被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

山东兴鸿建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告向刘天祥赔偿的各项损失及精神损害抚慰金共计88472.60元；2.诉讼费用由被告负担。事实和理由：2017年3月11日，原告承揽了鲁清石化施工工程，本案被告临港公司为施工工程提供砼，在砼卸车过程中，致使原告工作人员刘天祥胳膊被被告***所有的泵车碾压受伤，造成左尺、桡骨远端骨折。刘天祥于2017年8月3日向法院起诉，寿光市人民法院于2017年10月20日作出（2017）鲁0783民初3962号民事判决书，判决原告承担刘天祥因受伤造成的损失。原告共计赔偿刘天祥各项损失及精神抚慰金共计88472.6元。该损害系被告侵权所致，应当承担此次事故的全部责任。根据法律规定，原告在向刘天祥赔偿后，可以向本案被告进行追偿。

寿光市临港新型建材股份有限公司辩称，被告临港公司与***系承揽关系，该侵权责任应由***承担；案外人刘天祥自身存在过错，原告主张数额过高。

***辩称，自己系受被告临港公司雇佣，该侵权责任应当由被告临港公司承担；案外人刘天祥自身存在过错。

本院经审理认定事实如下：2017年，被告临港公司与***约定，被告***按照被告临港公司要求用自己的泵车泵送混凝土，泵车司机费用等均由***负担，双方按泵送混凝土的量进行结算。临港公司未安排***相应工作时，泵车可自由安排。2017年3月11日，临港公司指示***到山东寿光鲁清石化有限公司工地进行混凝土泵送。该工程系原告承建的案外人山东寿光鲁清石化有限公司的工程项目。***所有的泵车在进行混凝土泵送过程中，因泵车操作不当及案外人刘天祥未按规定系带安全绳，致使原告雇佣的案外人刘天祥受伤。刘天祥受伤后，***通过案外人王久滨支付刘天祥医疗费5000元，原告支付刘天祥医疗费3000元。2017年8月3日，刘天祥向本院起诉，要求原告赔偿损失。2017年10月20日，本院作出（2017）鲁0783民初3962号民事判决，判决原告赔偿刘天祥各项损失83516.6元及精神损害抚慰金1000元（扣除已经支付的8000元），原告负担案件受理费956元。后原告通过本院将上述款项支付案外人刘天祥，并向本院提起诉讼，向两被告进行追偿。

上述事实，有原告提交的本院（2017）鲁0783民初3962号民事判决书、通话录音、山东寿光鲁清石化有限公司证明、入账通知单、本院调查笔录、被告临港公司提交的记账凭证及当事人的陈述记录在案为证。

本院认为，被告***所有的泵车在泵送混凝土的过程中，致原告雇佣的刘天祥受伤，被告***应承担致人损害的赔偿责任。因刘天祥已经基于雇佣关系向本院提起诉讼，本院判决后，原告已经赔偿了刘天祥的损失，原告向被告进行追偿，符合法律规定。本案争议的焦点一是两被告责任的承担，二是被告应当支付原告的赔偿金额。

关于焦点一。***自带车辆与人员，为被告临港公司泵送混凝土，并按照泵送混凝土的量进行结算，临港公司与***之间并不存在控制、支配与从属的关系，符合承揽法律关系的特征，应认定两被告之间系承揽关系，被告临港公司系定作人，被告***系承揽人。***主张两被告系雇佣关系，但未提交证据予以证实，本院不予采信。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，原告及***均未提交证据证实被告临港公司在定作、指示或者选任中存在过失，故被告临港公司不承担赔偿责任，原告因刘天祥受伤造成的损失应当由被告***承担。

关于焦点二。根据已经生效的本院（2017）鲁0783民初3962号民事判决书，原告应当赔偿刘天祥损失91516.6元、精神损害抚慰金1000元，并承担案件受理费956元。故该费用应当由侵权人***承担。因刘天祥在受伤过程中未系安全绳，其自身存在过错，也应当承担一定的责任。本院根据双方的过错程度，确定被告***承担刘天祥损失的70%，即65730.82元【（91516.6元+956元）×70%+1000元】。被告***已经支付的5000元，应当予以扣除，即***应当支付原告60730.82元。

综上，对原告要求被告***支付相应损失的合理诉求，本院应予支持。对原告要求被告临港公司支付相应损失的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：

一、被告***支付原告山东兴鸿建筑工程有限公司各项损失60730.82元，于本判决生效之日起十日内付清。

二、驳回原告山东兴鸿建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取计1006元，由山东兴鸿建筑工程有限公司负担346元，***负担660元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。

审判员　　张春晖

二〇一九年二月二十六日

书记员　　马秋萍