***与新疆亿鸿信息技术有限公司劳动争议二审民事判决书

新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）新28民终605号

上诉人(原审被告)：***，男，1975年2月12日出生，汉族，无固定职业，现住库尔勒市，现住库尔勒市.

委托诉讼代理人：康建荣，新疆同明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：新疆亿鸿信息技术有限公司。

统一社会信用代码：××××××。

住所地：新疆乌鲁木齐市新市区。

法定代表人：陈永，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡新亚，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。

上诉人***因与新疆亿鸿信息技术有限公司劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2017）新2801民初5447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人康建荣，被上诉人新疆亿鸿信息技术有限公司的委托诉讼代理人胡新亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、请求依法撤销库尔勒市人民法院（2017）新2801民初5447号民事判决，改判上诉人与被上诉人存在劳动关系或者发回重审；2、请求判令被上诉人承担本案的诉讼费。事实及理由：一、原审的判决存在认定事实不清与证据不足，判决上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系是错误的判决。1、上诉人与被上诉人之间虽然没有签订书面劳动合同，但是事实已经形成事实上的劳动关系；2、被上诉人并没有把承包的工程分包给蔡某蔡某，蔡某蔡某是被上诉人在库尔勒市的带班领导；3、上诉人不认可被上诉人把工程分包给蔡某蔡某的说法，在巴州劳动仲裁时，蔡某蔡某就没有认可分包被上诉人工程。二、原审法院在审理本案时存在适用法律错误及程序违法，严重侵犯了上诉人的合法权益，判决上诉人与被上诉人不存在劳动关系是错误的判决。根据劳社部发（2005）12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，人社部发[2013]34号文件第七条，法释[2014]9号文件第三条、第四条的规定。上诉人认为原审法院曲解法律、歪曲法律本质与含义。综上，现为维护上诉人的合法权益，上诉人请求二审法院查明事实，支持上诉人提出的上诉请求。

被上诉人新疆亿鸿信息技术有限公司辩称，1、一审法院认定事实基本正确。被上诉人工程分包给蔡某蔡某，蔡某蔡某又招用***等人。5000元是让他请律师费，还有5000元是***住院期间的生活费。

新疆亿鸿信息技术有限公司向一审法院起诉请求：请求依法判决确认原、被告之间不存在劳动关系。

一审法院认定事实：2016年，新疆亿鸿信息技术有限公司承建了库尔勒时代花园小区安装手机放大器工程，并将工程转包给了蔡某蔡某，蔡某蔡某招用了被告***等人并安排其在库尔勒时代花园小区4号楼安装手机放大器，约定每月预付被告劳务费1000元，年底结算。2017年4月20日，被告在工作中不慎摔伤，被诊断为腰1椎体压缩性骨折。事后，被告***以其与原告新疆亿鸿信息技术有限公司之间存在劳动关系为由，向巴州劳动争议仲裁委员会申请仲裁，巴州劳动争议仲裁委员会于2017年10月25日作出巴劳人仲字（2017）第124号仲裁裁决书，裁决确认原告与被告之间存在劳动关系。原告不服该仲裁裁决，在法定时间内向本院提起诉讼。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。劳动者和用人单位建立劳动关系应当签订书面劳动合同，没有书面劳动合同的可以结合劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系事项的通知》中的规定，认定双方是否存在劳动关系。本案中，被告***主张与原告之间存在劳动关系则应当就产生该法律关系的基本事实举证证明；被告当庭提交以上证据及被告***的当庭陈述可以证实，被告***系蔡某蔡某招用的人员，蔡某蔡某与原告之间系劳务分包关系，因蔡某蔡某并非适格的用工主体，结合劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，被告***当庭提交的证据及原告当庭认可可以证实，原告与被告之间存在用工关系，而非用人关系，故对原告要求确认与被告***之间不存在劳动关系的请求，本院予以支持。因被告***确系在原告新疆亿鸿信息技术有限公司承建的工地工作时受伤，被告可以依法另行起诉要求原告承担损害赔偿责任。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：原告新疆亿鸿信息技术有限公司与被告***之间不存在劳动关系。

本院二审期间，上诉人***围绕上诉请求依法申请证人蔡某蔡某出庭作证，用于证实上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。本院组织当事人对该证人证言进行了质证。

证人蔡某蔡某证言的主要内容为：新疆亿鸿信息技术有限公司的祁刚让我找上诉人***等人干活，我没有分包工程；工资是计件制，由我计算工资数额，祁刚将工资转给我后由我按照计件标准分给上诉人***等人；不是每天上班，有活通知就去干，没活就不去；上诉人***受伤后的医疗费我付了一部分，公司也垫付了。被上诉人质证意见：1.证人说有活就干，没活就不干，证人不是我公司工作人员；2.证人为***支付部分住院治疗费，也证明他不是我公司的员工；3.证人是利害关系人，其证言不能作为认定本案事实的证据。

本院对证人蔡某蔡某的证言认定如下：证人蔡某蔡某与被上诉人之间有明显的利害关系，故其证言不能单独作为认定本案事实的依据，本院不予采纳。

本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。其特征是劳动力与用人单位的生产资料相结合，劳动者与用人单位之间具有明显的从属关系，本质上存在着一种人身依附关系。劳动者作为用人单位的成员，除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，遵守其规章制度。反映的是一种稳定、持续的工作关系。本案中，上诉人在工作中不受被上诉人的管理及监督，劳动报酬也不是由被上诉人直接发放的。其与被上诉人之间显然不存在这种劳动关系的特征。《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号)第四条规定的用工主体责任，是一种基于惩罚违法发包、分包、转包工程项目的劳动法上的责任。其目的在于惩罚那些违反我国《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。不能据此推定实际施工人招用的劳动者与施工企业之间存在劳动关系。综上所述，上诉人***的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　席玉萍

审　判　员　　孟梅君

代理审判员　　周德斌

二〇一八年五月十一日

书　记　员　　王德琨