中交第一公路勘察设计研究院有限公司、盐城市大鹏交通电力有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

青海省海东市中级人民法院 民事判决书 （2024）青02民终89号 上诉人（原审被告）：中交第一公路勘察设计研究院有限公司，住所：陕西省西安市高新区科技二路63号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京**同达（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京**同达（西安）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：盐城市大鹏交通电力有限公司，住所：江苏省盐城市射阳县双拥路128号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏好道律师事务所律师。 原审被告：青海省交通运输厅，机构地址：青海省西宁市城西区五四大街72号。 负责人：**，该厅厅长。 委托诉讼代理人：***，该厅政策法规处工作人员。 委托诉讼代理人：***，该厅建设管理处工作人员。 上诉人中交第一公路勘察设计研究院有限公司（以下简称中交第一勘察公司）因与被上诉人盐城市大鹏交通电力有限公司（以下简称大鹏电力公司）、原审被告青海省交通运输厅（以下简称青海交通厅）建设工程分包合同纠纷一案，不服青海省互助土族自治县人民法院（2023）青0223民初2259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中交第一勘察公司委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼，被上诉人大鹏电力公司委托诉讼代理人***，原审被告青海交通厅的委托诉讼代理人***、***通过互联网平台参加诉讼。本案现已审理终结。 中交第一勘察公司上诉请求：1．撤销青海省互助土族自治县人民法院（2023）青0223民初2259号民事判决第一项，改判驳回中交第一勘察公司支付工程款（质保金）437951元；2．大鹏电力公司承担本案全部诉讼费。事实及理由：1．一审判决认定事实不清。案涉《青海省西宁南绕城公路工程设计施工总承包项目合同协议书》系业主原青海省高等级公路建设管理局指令中交第一勘察公司与大鹏电力公司签订，其中的权利、义务均由业主自行行使，所有工程款均需业主同意且支付至中交第一勘察公司处后方能转付，本案中业主并未支付该笔工程款。案涉工程系中交第一勘察公司中标的青海省西宁南绕城公路工程设计施工总承包项目快完工时，由业主原青海省高等级公路建设管理局要求中交第一勘察公司与其指定的施工单位签署的增项工程。中交第一勘察公司未收取施工单位任何管理费，也未参与案涉海东增项工程的工程质量监督，合同中实际的监管权力和工程款付款审查权利均由业主予以行使，中交第一勘察公司无法在业主未拨付款项及未审批时***电力公司支付任何款项。中交第一勘察公司一审提交的证据第二组计量支付月报表审批意见中可以明显看出系由业主进行审核、审批并明确应付金额，中交第一勘察公司仅依据业主确定的金额，在业主转款后转付给大鹏电力公司。本案案涉增项工程已付款8321100元，均系依据业主审定的金额和明确的支付要求由中交第一勘察公司予以转付。因此，案涉工程款（质保金）也应按照此模式支付，而不是被一审法院认定为例外。一审法院要求中交第一勘察公司在没有大鹏电力公司施工材料，未参与施工、竣工过程管理，未参与结算，无法进行审核或对质保情况作出判断，仅能依赖业主审核后的指示的情况下，在业主未审核确认符合质保要求、未做出竣工结算明确退付金额并退还质保金至中交第一勘察公司时径行退还，该判决严重损害了中交第一勘察公司的权益，也与中交第一勘察公司和大鹏电力公司一直遵照实施的支付模式不符。2．一审判决认定事实错误。本案中涉及的背对背条款系合法有效条款，中交第一勘察公司积极促成该条款成就，并无任何阻却行为，应依法认定该条款有效，质保金的支付条件尚未达成，判决驳回大鹏电力公司一审诉讼请求。当前审判实践中普遍认为背靠背条款原则上有效，最高人民法院的多个判例，即（2016）最高法民终811号、（2021）最高法民申1286号中均明确该类条款是出于分包方与发包方为了和总包方共同承担业主迟延支付工程款风险的目的，系当事人对自身权利义务的安排，系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应认定为合法有效。该类条款只要不违反《中华人民共和国民法典》第一百五十九条“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”，未有任何一方阻却条件成就的，其效力就不应予以质疑，一审法院以该约定违反公平原则为由不予认可显然是对法律法规适用、解释不当，应予改判。本案中，中交第一勘察公司与大鹏电力公司基于前述合同签订背景，双方间不具有实质的与合同相关的权利义务关系。此种情形下，中交第一勘察公司不仅未阻却工程款支付条件的成就，还不断催促，主动与业主协商，多次前往业主处要求支付剩余质保金，明确支付指令。中交第一勘察公司一审提交第四、五组证据均明确显示业主方认可仍欠付案涉工程（南北主线收费站）工程款、质保金的事实，也认可中交第一勘察公司多次要求支付欠付工程款和质保金的事实，中交第一勘察公司虽然并非合同实际的权利义务主体，也未扣留质保金，仍采取了所有能够使用的方式方法试图促成支付条款的成就，在此情形下法院不应再加重中交第一勘察公司的责任，应建议大鹏电力公司向实际扣留质保金的业主主张权利，或依法追加业主的权利义务承继主体青海省交通控股集团有限公司参加诉讼。3．案涉《项目专用合同条款》中签发缺陷责任终止证书、保留金支付证书和组建验收小组的权利和义务均由业主方实际实施，中交第一勘察公司不是验收小组成员也无法签发证书，一审判决认为该义务系中交第一勘察公司怠于履行实属认定错误，与在案证据不符，应查明后改判。一审判决认为出具《项目专用合同条款》第26.4.1条款约定的缺陷责任终止证书、保留金支付证书应是发包人的义务，且本案已有《公路工程交工验收证书》证实已交工验收合格，判决该部分内容与事实明显不符。基于前述合同签订背景，中交第一勘察公司并无实际监管、出具凭证、验收案涉增项工程的权利，该权利一直由业主自行行使，大鹏电力公司一审提交的《公路工程交工验收证书》验收小组中并无中交第一勘察公司的签章，而根据案涉《海东主线收费站大棚工程合同协议书》第五条第（二）款第2项“工程竣工后必须经总承包人、业主及监理对分项工程进行验收合格后经总承包人或业主同意才能撤场，否则总承包人有权扣除分包人质保金”的约定，中交第一勘察公司作为总承包应当参与验收。实质上在中交第一勘察公司未参与、未签章的情况下，已由业主自行组织大鹏电力公司、监理方进行了验收，中交第一勘察公司根本不享有任何合同约定的权利，也无法实际确定是否达到了质保金的退付条件，仅依赖业主的支付和指令转付。因此，在中交第一勘察公司不享有任何权利的情况下，要求中交第一勘察公司承担，有违一审法院所述的公平原则。 大鹏电力公司辩称，1．根据一审中查明的事实，证明中交第一勘察公司及大鹏电力公司在签订了案涉施工合同后，大鹏电力公司已按合同约定履行了施工义务，且案涉工程已经交付并使用多年，中交第一勘察公司虽然已经支付了大部分工程款，但仍欠***电力公司工程款437951元，故中交第一勘察公司认为一审法院认定事实不清，没有事实和法律依据。2．关于背对背条款的法律效力问题。大鹏电力公司同意一审法院的观点，认为背对背条款显失公平，减轻或者免除了中交第一勘察公司的义务。大鹏电力公司认为即使背对背条款合法有效，中交第一勘察公司明显怠于履行自己的权利，损害了大鹏电力公司的利益。首先，中交第一勘察公司主张其不是案涉工程的监督管理人，也不是合同的履行义务人，那如何证明其积极履行了义务。其次，中交第一勘察公司在长达四年多的时间里，一直没有通过诉讼或者仲裁的方式向业主方即原青海省高等级公路管理局主张权利，有违《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第三十三条规定的精神。最后，中交第一勘察公司提交了主张其未怠于行使权利的函，但没有一并提交该发函的邮寄送达等材料，而且青海省高等级公路建设管理局留守工作组的发函对象为青海省交通控股集团有限公司。3．关于缺陷责任期的问题。中交第一勘察公司和发包人为共同义务人。综上所述，虽然大鹏电力公司没有提起上诉，但是青海交通厅作为原青海省高等级公路建设管理局的权利义务的继承机关应当承担法律责任。 青海交通厅述称，1．中交第一勘察公司并未将青海交通厅作为本案的被上诉人，也未对一审判决认定青海交通厅并非本案适格被告部分提出异议。同时大鹏电力公司亦未提起上诉，应视为其认可一审判决，故应当维持一审判决中关于青海交通厅不承担责任的部分。2．中交第一勘察公司并未对青海交通厅提起上诉，其上诉请求及事实和理由中也未提及青海交通厅是否应当承担责任。综上，请求二审法院维持一审判决对青海交通厅并非本案适格被告的认定。 大鹏电力公司向一审法院起诉请求：1．判令中交第一勘察公司给付尚欠大鹏电力公司的工程款（质保金）437951元，并承担利息47404元；2．青海交通厅在欠付的工程款范围内对中交第一勘察公司承担连带清偿责任；3．本案诉讼费、保全费、保险费由中交第一勘察公司及青海交通厅承担。 一审法院认定事实：2012年5月23日，中交第一勘察公司就其中标的青海省西宁南绕城公路工程设计施工总承包项目与原青海省高等级公路建设管理局签订了《青海省西宁南绕城公路工程设计施工总承包项目合同协议书》，工期为2011年5月25日至2015年10月31日。2015年8月15日，中交第一勘察公司西宁南绕城公路总承包项目部与大鹏电力公司签订《海东主线收费站大棚工程合同协议书》，约定将位于互助土族自治县高寨镇的西宁南绕城公路海东主线收费站大棚工程交给大鹏电力公司施工。合同对工程价款及支付、工期、质量标准及质保金的扣留和退还等双方的权利义务进行了约定。合同签订后，大鹏电力公司完成了工程施工。合同约定价款为8594450.52元，部分工作量变更增量价为246217.5元。大鹏电力公司向中交第一勘察公司开出总金额为8759025元的江苏增值税普通发票三张，票号分别为02693925（开票日期为2017年1月19日，金额为1809927元）、02693924（开票日期为2017年1月19日，金额为5683922元）、26714667（开票日期为2018年6月15日，金额为1265176元）。中交第一勘察公司己支***电力公司8321074元，尚欠工程款（质保金）437951元未支付。截至目前，原青海省高等级公路建设管理局未向中交第一勘察公司支付前述质保金437951元。《公路工程交工验收证书》载明的交工验收时间为2017年7月11日，其中载明“第3、遗留问题：经验收小组讨论决定，本项目自2017年7月11日起交由青海省高等级公路建设管理局收费站及养护处接养，同日起进入缺陷责任期，缺陷责任期均为两年”。2020年7月6日，中共青海省委机构编制委员会下发《关于撤销省高等级公路建设管理局和省公路建设管理局涉及机构编制调整事宜的通知》，撤销了青海省高等级公路建设管理局。在本案审理过程中，***电力公司申请，对中交第一勘察公司名下财产进行了保全，为此，大鹏电力公司支付了保全费3020元。 一审法院认为，首先，就案涉合同效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第三项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，本案案涉工程属于使用国有资金的大型基础设施的施工项目，但未进行招标，故根据上述法律规定，双方就案涉位于互助土族自治县高寨镇的西宁南绕城公路海东主线收费站大棚工程的施工合同应属无效。但据此司法解释第六条：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”规定，因本案案涉施工合同无效，就大鹏电力公司主张的质保金、利息损失应参照双方合同约定条款处理。其次，大鹏电力公司主张的质保金437951元的支付条件是否已经成就的问题。中交第一勘察公司以《海东主线收费站大棚工程合同协议书》第四条第8款约定的“本工程缺陷责任期、保修期按业主合同条款执行缺陷责任期满且政府或外部审计完成、分包人工程无质量缺陷或已承担缺陷修复责任后，剩余的质保金待业主根据合同条款要求返还后总承包人应在3个月内无息返还给分包人。”进行抗辩，但本案案涉施工合同签订双方主体为大鹏电力公司和中交第一勘察公司，该条款约定总承包方的付款条件以业主支付为前提，可以规避总承包方支付工程款的主要义务，违反公平原则，故中交第一勘察公司的上述抗辩理由不能成立。《项目专用合同条款》第26.4.1条款约定：“在缺陷责任期满（质量保修期满2年）并签发缺陷责任终止证书后14天内，由工程师签发保留金支付证书后，发包人向承包人返还60％的质量保证金，当质量保修期满5年结束后，退还剩余质量保修金（扣除承包人违约而造成的修理费用）”，但该条款中的签发缺陷期责任终止证书和工程师签发保留金支付证书是发包人的义务，且其在未提供大鹏电力公司的工程质量存在瑕疵方面证据的情况下，到目前为止仍未进行签发，应属其怠于履行自己的义务，且大鹏电力公司提交的《公路工程交工验收证书》载明的交工验收时间为2017年7月11日，其中载明“第3、遗留问题：经验收小组讨论决定，本项目自2017年7月11日起交由青海省高等级公路建设管理局收费站及养护处接养，同日起进入缺陷责任期，缺陷责任期均为两年”。可知，案涉工程缺陷责任期于2019年7月11日届满，质量保修期满5年的时间为2022年7月11日。现质保金437951元的退回已满足了双方在《项目专用合同条款》第26.4.1条款中约定的时间节点条件，故对大鹏电力公司要求中交第一勘察公司支付质保金437951元的诉讼请求应予支持。再次，就大鹏电力公司主张利息47404元是否成立的问题。双方在《海东主线收费站大棚工程合同协议书》第十二条违约责任第1款约定：“总承包人待业主支付后应按照计量支付管理办法如期对承包人付款，如因业主逾期付款导致总承包人逾期付款的，总承包人不向分包人承担逾期付款违约责任。”根据庭审查明的事实，案涉工程业主，即原青海省高等级公路建设管理局至本案判决时仍未向中交第一勘察公司支付质保金437951元，属于双方约定的“因业主逾期付款导致总承包人逾期付款”情形，故对大鹏电力公司要求中交第一勘察公司支付利息47404元的诉讼请求不予支持。最后，就青海交通厅的被告主体资格及是否应在欠付的工程款范围内对质保金给付义务承担连带清偿责任的问题。根据《中华人民共和国民法典》第九十八条“机关法人被撤销的，法人终止，其民事权利和义务由继任的机关法人享有和承担；没有继任的机关法人的，由作出撤销决定的机关法人享有和承担。”之规定，大鹏电力公司在庭审中提交的证据无法证实青海交通厅系原青海省高等级公路建设管理局民事权利和义务的继任机关，青海交通厅不是作出撤销决定的机关，故青海交通厅并非本案的适格被告，大鹏电力公司要求青海交通厅对质保金给付义务承担连带清偿责任的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。另外，大鹏电力公司就其主张的保险费并未提交发票，故对此费用的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第九十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第二百六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告中交第一公路勘察设计研究院有限公司支付原告盐城市大鹏交通电力有限公司工程款（质保金）437951元；二、驳回原告盐城市大鹏交通电力有限公司的其他诉讼请求。以上第一项给付内容于本判决生效后30日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8580元、保全费3020元，共计11600元，由原告盐城市大鹏交通电力有限公司负担1160元，被告中交第一公路勘察设计研究院有限公司负担10440元。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。 根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为大鹏电力公司主张中交第一勘察公司支付质保金437951元的事实和依据。重点审查支付质保金条件是否成就的问题。 一、关于本案法律适用问题 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，本案法律事实发生在民法典施行前，故应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》等相关规定，而一审法院适用《中华人民共和国民法典》的相关规定属适用法律不当，本院予以纠正。 二、关于本案定性及合同效力问题 本院认为，本案中，中交第一勘察公司将其承包的西宁南绕城公路新增海东主线收费站工程分包给有建筑业企业资质的大鹏电力公司施工，故本案案由应为建设工程分包合同纠纷，一审判决认定案由为建设工程施工合同纠纷不当，本院予以纠正。同时，中交第一勘察公司与大鹏电力公司于2015年8月15日签订的《海东主线收费站大棚工程合同协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人应该按照合同约定全面履行各自的义务，一审法院认定合同无效错误，本院予以纠正。 三、关于大鹏电力公司主张中交第一勘察公司支付质保金437951元的问题 本院认为，根据《海东主线收费站大棚工程合同协议书》第五条施工组织设计与工期“（二）工程竣工2．工程竣工后必须经总承包人、业主及监理对分项工程进行验收合格后，经总承包人或业主同意才能撤场，否则总承包人有权扣除分包人质保金”的约定，经查，首先，中交第一勘察公司仅是依据业主方的指示***电力公司支付工程款。案涉工程虽于2017年7月11日交工验收，***电力公司并未提交案涉工程竣工验收的相关证据，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年”的规定可知，案涉工程需通过竣工验收之日起满二年才能返还质保金，本案中各方对于案涉工程是否竣工验收及何时验收各执一词，且大鹏电力公司未提交证据证实案涉工程竣工验收且已满两年。其次，返还质保金的义务在于发包方，大鹏电力公司亦未提交证据证明总承包人中交第一勘察公司依据《海东主线收费站大棚工程合同协议书》的约定扣除了大鹏电力公司的质保金。故大鹏电力公司主张中交第一勘察公司支付质保金437951元的条件不成就，中交第一勘察公司的上诉理由成立，本院予以支持。 综上所述，中交第一勘察公司的上诉请求成立，应予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销青海省互助土族自治县人民法院（2023）青0223民初2259号民事判决； 二、驳回被上诉人盐城市大鹏交通电力有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费8580元、保全费3020元，由被上诉人盐城市大鹏交通电力有限公司负担；二审案件受理费7869元，由被上诉人盐城市大鹏交通电力有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年三月二十九日 法官助理*** 书记员***