嘉善明达置业有限公司、浙江宏正建筑设计有限公司建设工程设计合同纠纷二审民事裁定书

浙江省嘉兴市中级人民法院

民事裁定书

（2019）浙04民终1569号

上诉人（原审原告）：嘉善明达置业有限公司。住所地：浙江省嘉善县罗星街道下塘街******。统一社会信用代码：91330421556194939M。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘争时，浙江大宇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董园来，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：浙江宏正建筑设计有限公司。住所地。住所地：浙江省嘉兴市南湖区中环南路**宏正大厦会信用代码：91330427319904583。

法定代表人：单德贵，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，浙江合德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：倪剑敏，女，该公司员工。

上诉人嘉善明达置业有限公司（以下简称明达置业公司）因与被上诉人浙江宏正建筑设计有限公司（以下简称宏正设计公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2018）浙0421民初911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本院认为，本案宏正设计公司取得设计费的前提是交付符合合同约定的能直接用于施工的图纸。因此，确定宏正设计公司所能获得的设计费，需对图纸是否符合合同约定、能否实际用于施工进行判断。经查，明达置业公司在一审期间已经委托案外人上海城乡建筑设计院有限公司设计案涉工程的图纸，现相应图纸已实际用于施工。关于宏正设计公司所作的方案设计，明达置业公司无异议并认可已采用；有关施工图纸设计在明达置业公司另行委托的设计中是否利用及利用率多少，双方争议较大。宏正设计公司认为案外人全部利用了其图纸设计，而明达置业公司则认为案外人没有利用。案外人对该图纸的实际利用程度能客观准确地反映宏正设计公司设计的图纸的利用程度。因此，对此事实应予查明，在双方均无相应证据证明其各自主张的情形下，应对案外人有关该图纸的实际利用程度进行鉴定，以确定宏正设计公司可得的设计费，从而可进一步判断本案其他相关诉请能否成立。鉴于宏正设计公司在二审中不同意鉴定，为避免二审直接鉴定剥夺双方相应的上诉权，故本案应以发回重审为宜。明达置业公司委托案外人设计一事虽然在一审审理期间已发生，但双方在一审中并未专门就此提出争辩，一审未对此进一步查明，也不属于错判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：

一、撤销嘉善县人民法院（2018）浙0421民初911号民事判决；

二、本案发回嘉善县人民法院重审。

上诉人嘉善明达置业有限公司预交的二审案件受理费77792元予以退回。

审判长谭灿

审判员*远

审判员***

二〇一九年八月二十九日

书记员*诚