新疆富鑫通通信工程有限公司
某某与新疆富鑫通通信工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）兵08民终451号
上诉人（原审原告）：***，男，1980年10月21日出生，住石河子市。
委托诉讼代理人：叶家祥，新疆天众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆富鑫通通信工程有限公司。住所地：乌鲁木齐市水磨沟区南湖北路***号鸿基大厦10D。
法定代表人：曾涛，总经理。
委托诉讼代理人：王帆，男，该公司网管员。
委托诉讼代理人：王新宝，石河子市红山法律服务所法律工作者。
上诉人***因与被上诉人新疆富鑫通通信工程有限公司（以下简称富鑫通公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服石河子市人民法院(2019)兵9001民初192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人叶家祥、被上诉人富鑫通公司的委托诉讼代理人王帆、王新宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
***上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2.被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审判决事实不清，适用法律错误。涉案合同审定价为829656.69元，按照合作协议约定，被上诉人收取工程费25%的管理费用后剩下的就是上诉人的工程款，扣减被上诉人已经支付的413224.23元，还应给付上诉人201030.06元工程款和36183.61元违约金。一审判决认定被上诉人已经将829656.69元工程款给付完毕错误。
富鑫通公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确。2016年1月27日和2017年5月5日被上诉人先后两次给上诉人付清了全部工程款。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
***向一审法院起诉请求：1.被告支付工程款201020.06元；2.被告支付违约金36183.61元；3.由被告承担案件诉讼费及送达费。
一审法院认定事实：2015年5月2日，原告（乙方）与被告（甲方）签订合作协议一份，约定原告以被告的名义承担石河子移动有线宽带烽火投资项目工程，甲方向乙方收取工程费的25%作为管理费；由甲方承担甲方向武汉烽火技术服务有限公司收取款项的税金及乙方向甲方收工程款项时提供劳务费税金的义务；管理费及税金由甲方按建设单位支付款项的比例逐次由工程款中扣除；合同还对其他事项作了约定。合同签订后，原告依约进行施工。
2016年1月27日，原告在被告出具的付款申请单上签字，付款申请单显示：石河子移动2015年家客传送网有线接入网维修项目4小区等6个项目***审定工费664045.95元，自购材料156498.31元（包含公司垫付材料156498.31），安全生产费11015.76元。原告***作为申请人签字的一栏注明：“富鑫通公司：我施工队已完成石河子移动2015年家客传送网有线接入网维修项目石河子4小区等6个项目（已全部完成验收审计），现申请支付本工程（进度款、结算款）共计433625.45元，本次结算工程款＝施工费664045.95*烽火折扣0.9*烽火付款比例0.9*0.79（扣除管理费）+自购料（156498.31-156498.31）*0.86（扣除税）+安全生产费11015.76*0.79（扣除管理费）=433625.45元。我施工队承诺截止到本月月底之前的所有工人工资已经全部发放到位，保证不拖欠工人工资。”该付款申请表“付款记录”一栏显示扣除之前原告的借款50000元，本次付款383625.45元，累计付款比例为90%。付款申请表出具后，被告向原告支付工程款383625.45元。2017年5月5日，原告委托其妻子舒东娥在被告出具的付款申请单上签字，在该付款申请单舒东娥签字一栏注明：“富鑫通公司：我施工队已完成石河子移动分公司FTTH光缆接入工程（已全部完成验收审计）。现申请支付本工程（进度款、结算款）共计人民币49668.78元。本次结算工程款49668.78-15000（已付款）-5070（材料费）=29598.78元。我施工队承诺截止本月月底之前的所有工人工资已经全部发放到位，保证不拖欠工人工资。”该付款申请表付款记录显示本次付款29598.78元，累计付款比例100%。后被告给原告妻子舒东娥支付29598.78元。
一审法院认为，被告将其承包的石河子移动有限公司宽带烽火投资项目工程发包给不具有施工资质的原告，双方签订的合作协议违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应当认定为无效。虽然建设工程施工合同无效，但原告已施工完毕，建设工程竣工验收合格，被告应向原告支付工程款。根据2016年1月27日原告签字的付款申请单及2017年5月5日原告妻子舒东娥签字的付款申请单显示，两次付款比例分别已达90%和100%，被告已付清全部款项，故对原告要求被告支付工程款及利息的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：
驳回原告***的诉讼请求。
案件受理费2429元（原告已预交），由原告***自行承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
一、上诉人提供2015年4月、5月、6月其向河北省河间冀中电信器材厂驻乌鲁木齐销售处购买材料的收据三张，金额分别为34512.78元、12614.31元、59303.27元。证明：上诉人为案涉工程垫付了材料款106430.36元，应在结算工程款时予以核加并支付。被上诉人认为该证据不能确定所购材料用在涉案电缆工程中，且双方两次付款申请单内容证明上诉人自购的材料费在付款申请单中确定的付款数额中已经扣除，对该证据不予认可。
二、上诉人称2016年1月28日付款申请单中扣减上诉人借款50000元是错误的，上诉人从未向被上诉人借款50000元。为此，被上诉人提供2015年12月28日借款单、2015年12月29日交通银行网上转账电子回执各一份，证明：2015年12月28日上诉人因烽火石河子移动FTTH项目向被上诉人借支50000元，该款于次日打入上诉人的中国建设银行卡中。上诉人虽否认收到该款，但未能提供反驳证据。
三、上诉人的一审诉讼请求要求被上诉人给付其工程款201020.06元，未提供计算公式。二审中，本院要求其说明该诉讼标的详细计算方法，上诉人无法说明。上诉人二审中提供的诉讼请求计算公式得出的工程款数额为252211.70元，与一审诉讼标的不符。
本院认为，本案争议的焦点是：上诉人要求被上诉人支付工程款201020.06元及利息损失36183.61元有无事实及法律依据。
上诉人要求被上诉人给付工程款201020.06元，一审中未提供该欠款数额的计算方法，二审中也不能详细说明具体计算方法。其二审中提供的计算公式得出欠付工程款数额为252211.70元，该数额超出了一审诉讼标的，该计算方法其在一审中未主张，故二审无法审理。且从该计算公式看，其计算下欠工程款的思路是：按照合作协议的约定，在总工程款的基础上扣减25%的管理费，减去已付工程款，再加上其垫付材料费。本院认为该计算方法不能支持，理由：上诉人给被上诉人出具的两份付款申请单，不仅有付款金额，而且有详细的计算方法及付款进度说明，双方对其真实性均无异议，应视为双方间的结算凭据，合法有效，对双方具有约束力。其中2017年5月5日付款申请单明确写明累计付款比例为100%，该证据可以证明被上诉人已经足额付清了工程款，故上诉人要求重新计算工程款的理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2328元，由上诉人***负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙铭徽
审 判 员 刘丽美
代理审判员 赵春华
二〇一九年七月二十九日
法官 助理 马金玲
书 记 员 杨 欢
