陕西某某建设有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省安康市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)陕09民终1238号

上诉人（原审被告）：陕西**建设有限公司，住所地陕西省安康市汉滨区，统一社会信用代码91610900730438450B。

法定代表人：江炜，公司总经理。

委托诉讼代理人：徐成勇，陕西**建设有限公司职员。

委托诉讼代理人：朱京，陕西恒典律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1962年8月15日出生，汉族，住陕西省石泉县。

委托诉讼代理人：刘平，陕西森云律师事务所律师。

原审第三人：石泉县土地统征储备整理中心，地址陕西省石泉县，统一社会信用代码12610922677916192W。

法定代表人：谢传国，该中心主任。

委托诉讼代理人：吴跃，该中心干部。

委托诉讼代理人：刘赐新，该中心干部。

上诉人陕西**建设有限公司（以下简称“**公司”）与因与被上诉人***、原审第三人石泉县土地统征储备整理中心（以下简称“石泉土地储备中心”）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省石泉县人民院(2021)陕0922民初570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月7日立案后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：1、撤销原判，将本案发回重审；2、本案诉讼费用由***承担。事实和理由：1、一审程序违法，遗漏当事人。本案审理中，**公司向一审法院申请追加石泉土地储备中心、惠某甲的继承人常某某、惠某乙、余桂存为第三人，但一审法院仅追加石泉土地储备中心，遗漏了必要诉讼当事人常某某、惠某乙、余某某。**公司承包案涉项目后，将该项目交由惠某甲负责施工，惠某甲的一切债权债务均由惠某甲自己负责，**公司不承担责任；惠某甲因病于2018年12月3日去世，惠某甲去世后其财产由常某某（惠某甲之妻）,惠某乙（惠某甲之子）、余某某（惠某甲之母）共同继承。在惠某甲去世前，**公司与***未发生任何联系，与***建立直接合同关系的是惠某甲。在惠某甲去世后，***曾找**公司要求支付工程款，但***并未提供相关合同及结算等相关证据。现**公司对于惠某甲与***是转包关系还是分包关系均不知情，该项目是***全部完成还是部分完成也均不知情，惠某甲与***之间的合同履行、结算、付款状况均不知情，***也未提供上述证据。为了查明案件基本事实，应当追加惠某甲继承人常某某、惠某乙、余某某为本案第三人参加诉讼。2、一审法院事实认定错误。（1）一审认定“惠某甲是**公司负责人”该认定错误。惠某甲与**公司系挂靠关系，惠某甲与**公司之间没有劳动关系，惠某甲不是**公司员工。根据《陕西**建设有限公司施工质量安全管理目标责任书》约定，案涉项目惠某甲的一切债权债务均由惠某甲负责，**公司不承担任何责任，惠某甲按该工程竣工结算价的1.5%向**公司缴纳管理费用。因此惠某甲与**公司之间是挂靠关系，惠某甲不是**公司负责人。（2）一审认定“***为该工程实际施工人”该认定错误。石泉县XX镇兴坪村村民委员会证明一审已认定不具有合法性，该证明前后矛盾，前面表述***为劳务负责人，后面陈述为包工、包料，不具有真实性。石泉县两河镇兴坪村村民委员会作为与案涉合同无关的第三方，无权证明案涉工程中各方的法律地位及是否竣工完成结算审计。（3）一审认定惠某甲在收到该款时注明“两河高标费用”，可认定为工程履约保证金，工程竣工后应予以返还，与事实不符。该收条的真实性未经惠某甲继承人辨认，无法确定真伪，且该凭证是收条，并非欠条，要求返还没有事实及法律依据，收条中的“两河高标”是否代表案涉项目，无法确定，收条载明为“费用”，而承包工程肯定需要必要的费用，无法从“费用”推断为工程履约保证金。（4）一审认定惠某甲总共转款580000元没有事实依据，应由***承担举证责任。***、惠某甲名下各有几个银行账户无法证实，双方之间是否有委托支付情况，是否有其他经济关系，款项往来的目的与用途无法证明。因案涉项目系惠某甲挂靠**公司施工，**公司提供了与惠某甲之间的支付凭证。**公司与***并无合同关系，一审认定**公司应承担支付过程中的举证责任显属错误。***主张工程款，应当提供与惠某甲之间签订的合同、结算凭证、付款凭证等证据，该举证责任在***一方。（5）一审认定“该责任书不属于违法分包合同，而是内部管理关系，惠某甲代表**公司对该工程组织施工、进行管理”错误，实际上惠某甲与**公司之间是挂靠关系，惠某甲按工程竣工结算价的1.5%向**公司缴纳管理费，双方不属于内部管理关系。惠某甲与**公司签订的《建造师使用协议》，也能证明惠某甲挂名使用**公司名下江稳建造师证书作为案涉工程的项目经理。（6）一审认定“**公司给惠某甲转款多少与***无关，**公司应承担对外债务”错误。**公司与惠某甲之间是挂靠关系，惠某甲与***之间是转包还是劳务分包等关系不明，***并未提供证据证实。根据合同相对性，**公司应当与惠某甲之间结算，惠某甲与***之间结算。（7）***在一审起诉状中自认“履约保证金100000元”没有返还，一审法院认定：“***已收工程款480000元，收到退还履约保证金100000元”，该认定与***自认事实不符，且没有证据印证。3、原审判决法律适用错误。（1）***并未与惠某甲进行过结算，无法确认惠某甲是否欠付工程款、欠付的金额及从何时开始欠付工程款。**公司对于惠某甲与***之间的关系不知情，也没有过错，不应当承担违约责任。（2）实际施工人仅可以突破合同相对性向发包人主张权利，并不能突破合同相对性向承包人主张权利，***突破合同相对性向承包人主张权利没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，如果***为该项目实际施工人，则***首先应当列与其建立合同关系的转包或违法分包人惠某甲为被告，并可突破合同相对性将发包方石泉土地储备中心列为被告，由石泉土地储备中心在欠付工程价款范围内对***承担责任。惠某甲已于2018年12月3日因病去世，其财产由其妻常某某，其子惠某乙，其母余某某共同继承，故本案的适格被告应是惠某甲的共同继承人常某某、惠某乙、余某某以及发包人石泉复垦中心。***与**公司无直接合同关系，实际施工人不能突破合同相对性向承包人主张权利，***向**公司主张权利无事实及法律依据。综上所述，一审判决遗漏案件重要的诉讼参加人，认定事实错误，适用法律错误，请二审法院撤销原判，将本案发回重审。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审没有遗漏当事人，在签订的合同内惠某甲是**公司的项目负责人，惠某甲的行为代表的是**公司，总共付款58万元，**公司异议却未提出相关证据。

石泉土地储备中心述称，**建设公司是案涉工程的总承包人，应当承担支付***工程款的责任，**公司的上诉理由不能成立。

***向一审法院起诉请求：1、依法判决**公司向***支付工程欠款578648.24元及利息，利息从2017年5月至2019年8月按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍支付拖欠利息；2019年9月至全部给付之日止，按照中国银行间同业拆借中心公布的贷款利率的1.5倍支付拖欠利息；2、本案诉讼费由**公司承担。

一审法院认定事实：1、***提供的与**公司负责人惠某甲签订的施工质量安全管理目标责任书，**公司认为该责任书不是原件系翻拍件有涂改、套印痕迹，对其真实性不予认可，一审法院对该证据真实性不予认可；2、***提供的石泉县XX镇兴坪村村民委员会证明，证实了该工程由***承包，承包方式为：包工、包料，该工程所在地为XX村XX组、六组，现该工程已竣工验收且完成结算审计。**公司认为该证据没有加盖XX村委会公章，没有村委会负责人签字，该证据形式不合法。***为自然人，并不具有承包该工程资质。故该证据不具有真实性、合法性、关联性。一审法院对该证据合法性不予认可，但可以认定***为该工程实际施工人，包工、包料完成了全部工程；3、***提供的惠某甲于2016年12月8日，收到***100000元（注：XX高标费用）的收条一张，**公司对该证据证明目的不予认可，认为：该收条仅证明惠某甲收到***壹拾万元，并未注明是履约金或履约保证金，并且该凭证是收条，并非欠条，***要求退还该款没有事实及法律依据。一审法院认为，惠某甲在收到该款时注明“XX高标费用”，可认定为工程履约保证金，工程竣工后应予以返还；4、***提供的银行转款凭证，证实惠某甲总共转款580000元。**公司认为，该证据不具有客观性，惠某甲和***到底有多少账户，无法认定。一审法院认为，建设施工合同中应该通过银行转账进行支付，**公司应承担支付过程中的举证责任；5、**公司向一审法院提供的**公司与项目负责人惠某甲签订的石泉县XX镇XX村XX村高标准基本农田建设项目三标段施工质量安全管理目标责任书，认为该协议书证实了惠某甲系该工程的违法分包人，现惠某甲已死亡，***应该向惠某甲继承人主张权利而不能向**公司主张权利。***认为：该责任书并不是分包合同，惠某甲是该项目负责人，责任书只是一个内部目标管理关系，目标责任书甲方是**公司，乙方是石泉县XX镇XX村XX村高标准基本农田建设项目三标段项目部。一审法院认为，惠某甲系项目负责人，在该目标责任书上标注甲方：**公司，乙方：石泉县XX镇XX村XX村高标准基本农田建设项目三标段。该目标责任书中第二页，三、工作内容（二）乙方：1、乙方作为甲方的项目部，代表甲方全部履行《建设工程施工合同》中约定的施工单位全部义务。由此可认定为该责任书不属于违法分包合同，而是内部管理关系，惠某甲代表**公司对该工程组织施工、进行管理。6、**公司支付给惠某甲的款项凭证，证实**公司将工程款大部分支付给了惠某甲。**公司认为，是否支付给了惠某甲与***无关，**公司在收取管理费和税费外应该将工程款支付给实际施工人***。一审法院认为，**公司给惠某甲转款多少与***无关，**公司应承担对外债务。

一审法院认为，**公司承包了石泉县XX镇XX村XX村高标准基本农田建设项目工程（Ⅲ标段）工程，并指派惠某甲为该工程项目负责人，代表**公司履行《建设工程施工合同》中约定的施工单位全部义务。惠某甲收取了***的100000元应视为履约保证金，工程建设过程中，惠某甲的行为系代表**公司的职务行为。***为工程实际施工人，包工、包料完成了全部工程并于2018年5月21日经审计验证，工程总价款为1436429.09元。由于工程项目负责人惠某甲死亡，导致双方在结算中发生争议，第三人石泉土地储备中心停止支付了下欠款项，无不妥之处。现***要求**公司支付下欠工程款应按工程款加履约保证金，扣除已支付的580000元，和应扣除的管理费及各项税费，剩余未付款578648.24元由**公司支付。**公司认为，按照审计工程价款应支付惠某甲工程款为1253871.89元，尚欠惠某甲230186.12元。***主张按照工程中标价1531511元计算，一审法院认为，该工程由于在施工过程中存在差别，应以审计认定工程款1436429.09元为准。***已收到工程款480000元，收到退还履约保证金100000元，一审法院予以认定。**公司未支付***工程款578648.24元，应支付***工程款为1058648.24元。惠某甲所属的项目部在本项目中收入为195223.65元。现该工程项目负责人惠某甲已于2018年12月3日去世，该工程款给付义务应为工程承包方**公司和工程发包方石泉土地储备中心，目前工程款未足额给付已构成违约，应当继续支付。因此***要求**公司给付工程款578648.24元的诉讼请求有法律和事实依据，一审法院予以支持。关于违约金问题，由于***与惠某甲及**公司发生了纠纷，石泉土地储备中心才停止了支付，目前石泉土地储备中心尚有工程款286429.09元未付，并无不妥，该笔金额违约金一审法院不予支持。**公司应支付292219.15元，系**公司过错所导致，应支付违约损失，根据记载石泉土地储备中心于2018年2月1日给**公司转账927000元，**公司应立即给付实际施工人***，故违约金计算时间应从2018年2月2日起计算。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条之规定，判决：一、陕西**建设有限公司于本判决生效之日起10日内给付***工程款292219.15元及利息，利息以292219.15元为基数自2018年2月2日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息到2019年8月19日；自2019年8月20日起按照中国银行公布的同业拆借市场报价利率计算到全部欠款付清之日止；二、第三人石泉县土地统征储备整理中心于本判决生效之日起10日内给付***工程款286429.09元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9587元，由陕西**建设有限公司负担。

本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人**公司提交了2016年5月至2016年12月**公司的工资表，拟证明惠某甲不是**公司的项目负责人；被上诉人***提交了2016年12月8日向惠某甲的转账10万元的转账记录，拟结合当日惠某甲出具的收条，证明收取了***10万元保证金。经审查认为，**公司提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采用，***提交的转账记录与某某出具的收条能够相互印证，本院予以采信。

经二审查明的事实与一审认定事实基本一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为**公司应否承担支付***工程款的责任？如果应承担，原审计算的数额是否准确？**公司中标了石泉县XX镇XX村XX村高标准基本农田建设项目工程三标段工程，是该工程是总承包人,***为案涉工程的实际施工人。**公司上诉主要认为与***之间没有合同关系，不应承担支付***工程款的责任。但**公司认可与惠某甲之间是挂靠关系，在与惠某甲签订的石泉县XX镇XX村XX村高标准基本农田建设项目三标段施工质量安全管理目标责任书中约定，惠某甲设立的项目部代表**公司全部履行施工单位全部义务，因此惠某甲开展案涉工程有关的行为对外代表**公司，故**公司应当承担支付***工程款的责任。***实际完成的全部工程经审计认定工程款为1436429.09元，另***向惠某甲支付了100000元保证金，惠某甲在支付了***580000元后，其余工程款未支付，***诉请扣除已支付的款项和管理费及各项税费后，由作为工程总承包方的**公司支付工程款，有事实和法律依据。**公司认为惠某甲已支付给***的工程款可能不止580000元，认为可能存在其他债权债务关系，均缺乏证据证实，本院不予支持。

综上所述，陕西**建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5683元，由陕西**建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘效梅

审判员　　帅文婷

审判员　　邓丽芬

二〇二一年十二月二十四日

书记员　　陈嘉璐