云南顶尖娱乐有限公司与昆明东会建筑装饰工程有限公司建设工程合同纠纷一案二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）昆民一终字第592号

上诉人（原审被告）云南顶尖娱乐有限公司。住所地：昆明市北京路延长线中汇商业中心*楼**楼。

法定代表人谢永俊，总经理。

特别授权诉讼代理人张国洪，云南万成律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）昆明东会建筑装饰工程有限公司。住所地：昆明市西山区益宁路百集龙云石商贸城*栋****号。

法定代表人倪建勇，该公司经理。

特别授权诉讼代理人赵亚辉，北京盈科（昆明）律师事务所律师。

上诉人云南顶尖娱乐有限公司（以下简称“顶尖公司”）因与被上诉人昆明东会建筑装饰工程有限公司（以下简称“东会公司”）建设工程合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2013）五法民三初字第776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院经审理确认如下事实：2012年6月15日，东会公司（作为乙方）与顶尖公司（作为甲方）签订《昆明顶尖KTV五一电影院地下室改造工程合同》，约定乙方承建甲方的顶尖KTV五一电影院地下室改、扩建工程，工程地点在昆明市五一路，工程承包方式为专业分包，结算方式以双方确定的平方报价为基准，根据实际发生的工程平方量进行总价结算，合同总造价暂定为371000元，合同单价为2650元／每平方米，工程总工期为35个工作日，工程价款支付方式为合同签订后，甲方支付乙方合同价款的60%预付款，全部施工完成30日内，甲方一次性支付全部尾款。如甲方未按合同约定支付工程尾款，则每月按合同总价的1‰支付乙方违约金等主要内容。2012年7月15日，东会公司、顶尖公司在上述合同的签字页空白处确认合同约定工程范围已于2012年7月2日全部完成施工。东会公司遂诉至法院，请求判令：1、顶尖公司向东会公司支付工程款221000元、违约金142464元，共计363464元；2、顶尖公司承担本案诉讼费。

一审法院认为，东会公司、顶尖公司签订的《昆明顶尖KTV五一电影院地下室改造工程合同》为双方真实意思表示，合同内容不违反法律的禁止性规定，合同合法有效，双方当事人均应该按照合同约定履行各自的义务。东会公司承包顶尖公司发包的工程，并在工程完工后提交顶尖公司验收，顶尖公司也实际验收，双方对工程没有实际结算，仅确认工程完工范围为合同约定的范围，故工程量应该按照合同约定计算。东会公司自认顶尖公司向其支付了工程款项150000元，顶尖公司未提交证据证明已支付了剩余工程款项，应该承担举证不能的法律后果，故东会公司请求顶尖公司按照合同约定支付工程款项221000元的诉讼请求一审法院予以支持。现顶尖公司未按时支付工程款项已经构成违约，双方在合同中对于顶尖公司逾期付款应承担的违约责任有明确的约定，东会公司请求顶尖公司支付违约金142464元过分高于其损失，故一审法院依法将违约金调整为66300元。综上，一审法院判决如下：“一、被告云南顶尖娱乐有限公司于本判决生效之日起十日内向原告昆明东会建筑装饰工程有限公司支付工程款221000元；二、被告云南顶尖娱乐有限公司于本判决生效之日起十日内向原告昆明东会建筑装饰工程有限公司支付违约金66300元”。一审案件受理费6752元，由被告云南顶尖娱乐有限公司承担。

一审判决宣判后，顶尖公司不服，上诉至本院，上诉请求：1、请求撤销一审判决第二项，依法对一审判决确认的违约金66300元进行改判；2、由被上诉人承担诉讼费用。上诉依据的事实和理由：一、合同虽约定违约责任为每日按合同总价的1‰支付违约金，但该条款显失公平，应为无效条款。二、上诉人欠付的款项仅为221000元，而一审判决认定违约金66300元过高，且未释明其该判决的事实和法律依据，故该处理欠妥。三、上诉人未及时付款的原因是其付款后向被上诉人要求提供正式发票，但因对方拒绝提供而导致上诉人财务无法正常处理，因而导致迟延支付工程款的事实发生。四、被上诉人应自行承担因其不正当的诉讼行为所产生的诉讼费用。一审判决一审诉讼费全部由上诉人承担，没有法律依据。综上，请求依法支持上诉人的全部上诉请求。

被上诉人东会公司辩称：上诉人关于涉案违约金约定显失公平及该约定标准过高的主张应当提交证据证实。同时，被上诉人认为应当按照同期人民银行流动资金贷款利率的4倍支付违约金。此外，上诉人未向被上诉人实际付款，故不存在被上诉人未应其要求出具发票的问题。最后，一审法院在认定涉案违约金时已经进行调整，但未明确调整依据，故请二审法院予以明确。综上，请求驳回上诉，维持原判。

经审理，一审判决除对合同关于延期付款违约金条款的事实确认与二审不一致外，其余已经确认的案件事实与二审查明事实一致。同时，本院二审另查明：一、双方当事人于二审中一致认可涉案顶尖KTV五一电影院地下室改、扩建工程的完工时间为2012年7月2日以及该工程尾款的约定付款截止时间应为2012年8月2日。二、顶尖公司于二审中认可扣减其已付款150000元后，现尚欠东会公司涉案工程尾款221000元。三、根据双方协议约定，如甲方（即顶尖公司）未按合同约定支付工程尾款，则每日按合同总价的1‰支付乙方（东会公司）违约金。对于前述二审查明事实，本院依法予以确认。

归纳双方诉辩主张，本案争议焦点在于：一审判决关于涉案上诉人就违约金承担的认定及处理是否具有事实和法律依据？

本院认为：《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条第二款及第三款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。另，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

本案中，顶尖公司对其涉案工程的欠付款最迟应于2012年8月2日支付，逾期支付的，根据双方合同约定，顶尖公司则应每日按合同总价371000元的1‰支付至款项付清之日止的违约金。对此，依据本案东会公司关于工程欠付款本金以及按约计算的违约金的相应诉请，并结合前述法律规定，一审法院认为东会公司所诉请的违约金过分高于其实际损失的认定，并按欠付款的30%确定本案顶尖公司应承担违约金66300元的处理并无不当，现二审顶尖公司亦认为涉案约定延期付款违约金的计算标准过高并要求人民法院调整的情况下，本院依法予以维持。

至于一、二审诉讼费用的负担。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款的规定，本院将在之后确定由东会公司及顶尖公司予以分担。至于顶尖公司关于东会公司未应其要求开具正式发票并导致其延期付款的抗辩理由无证据证实，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费合计13504元，由上诉人云南顶尖娱乐有限公司承担10668.16元，由被上诉人昆明东会建筑装饰工程有限公司承担2835.84元。

如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行。申请强制执行的期限为二年。

审　判　长　　起　俊

代理审判员　　熊梓旭

代理审判员　　汪　佳

二〇一四年十一月二十五日

书　记　员　　仝倩华