***与***、云南**建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云25民终2138号 上诉人（原审被告）：***，男，1986年9月7日生，哈尼族，住***。 委托诉讼代理人：***、**，均系云南天外天（蒙自）律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：***，男，1972年2月16日生，汉族，户籍所在地四川省岳池县，现住***。 委托诉讼代理人：**根，云南众序（云南自贸区红河片区）律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：云南**建设工程有限公司。住所地：昆明市滇池路1270号3号楼A幢201、202室。 法定代表人：***，公司经理。 上诉人***因与被上诉人***、云南**建设工程有限公司（以下筒称“**公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省***人民法院（2022）云2531民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人***的委托诉讼代理人***，被上诉人***的委托诉讼代理人**根到庭参加诉讼、被上诉人伯期公司未到庭。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销原判。改判驳回被上诉人一审诉讼请求。主要事实和理由为：1、***仅承包抗滑桩及所有混凝土简易墙工程，据**公司陈述，***残疾人托养中心边坡治理工程未完工，工程未验收，且***经手的工程未完工，工程量、工程质量都不明晰，双方未进行结算。原判计算出的工程造价无事实依据。2、案涉工程在其他诉讼中经鉴定存在挡土板伸缩缝宽度及构造措施，泄水孔间距及孔距、挡墙构造等部分或全部不符合设计要求，工程存在质量问题。发包人依法有权要求承包人返工、改建。***所做工程存在质量瑕疵，上诉人有权要求***进行整改，原判判决上诉人支付工程款不符合法律规定。请二审查清事实后改判支持***上诉请求。 ***答辩：按协议第四条约定上诉人应付90%的工程款，是上诉人未按约定付工程款，***无力垫资才停工的。停工后多次找上诉人被拒付。施工中***委托***全程监工，并没提出质量问题要求返工。如有质量问题，**公司怎么能领取90%的工程款，故不存在上诉人称的工程质量问题。***认为原判事实清楚，适用法律和判决正确，要求驳回上诉，维持原判。 伯期公司未答辩。 ***一审诉讼请求：1.判令被告**公司、***连带支付原告工程款673809.4元，及自2019年2月26日起至欠款还清之日止的逾期付款损失（损失按年利率6.65%计算），截止2021年5月26日，本息暂计：774474.6元；2.原告对***残疾人扶养中心***残疾人托养中心边坡治理工程折价或者拍卖的价款优先受偿；3.诉讼过程中，原告***变更工程款诉讼请求为593809.40元；4.本案诉讼费由二被告承担。 一审法院审理查明的事实：2017年7月18日，被告**公司中标***残疾人托养中心边坡治理工程，2017年7月26日***残疾人联合会与被告**公司签订《建设工程施工合同》，由被告**公司承包“***残疾人托养中心边坡治理工程”项目。2017年10月16日，被告***（甲方）与原告（乙方）签订《协议书》，协议约定一、工程名称：***残疾人托养中心支护工程；二、承包方式：本抗滑桩及所有的混凝土简易土墙工程采取了包工包料方式（所有型号钢材由甲方提供之外）；三、混凝土单价：730元∕平方米，地圈梁沟和二次焊接钢筋总价定为5000元；四、付款方式：本工程甲方必须按工程进度拨付给乙方进度款的90%支付，余款10%在到工程完工后三天内付清。原告负责施工该工程中抗滑桩及所有混凝土简易墙工程，但原告***与被告***签订的《协议书》未得到被告**公司事后追认，被告**公司未与被告***进行结算，被告***与原告之间也未对工程价款进行结算。2018年6月21日，被告***支付给原告工程款2万元，2019年2月25日，被告**公司代被告***支付原告工人工资5万元。原告***以被告***未支付工程款而停止施工，未完成协议约定的工程量。重审过程中，经现场勘验，原告现场指认已完成了15棵抗滑桩及混凝土简易墙工程，其制作了8棵抗滑桩钢筋后未浇灌混凝土，由其他施工队完成浇灌混凝土。另查明，原告***在施工***残疾人托养中心支护工程过程中，因需要混凝土于2017年10月20日与***建筑公司签订《预拌混凝土供货合同》，合同约定：一、工程名称：***残疾人托养中心抗滑桩项目；二、预拌混凝土供应要求及价格：名称：C30、单价：466元／立方米；名称：泵送费、单价：46元／立方米。后经原告***与***建筑公司进行对账后，双方确认提供混凝土数量为：商品砼C30数量850立方米、单价466元、总金额396100元，砼泵送费数量802立方米、单价46元、总金额36892元。被告***于2018年1月25日向***建筑公司法定代表人***支付购买混凝土款8万元。原告以被告***不结算工程价款，自己结算工程价款为743809.4元，扣除二被告已支付的工程款，尚欠未付工程款673809.40元为由向本院提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。重审过程中，原告自认被告***支付购买混凝土款8万元，故变更被告尚欠工程款为593809.40元，要求被告**公司在应付工程款范围内承担连带责任。 本案争议焦点为：一、被告**公司是否是本案适格主体；二、原告请求二被告连带支付工程款593809.40元及支付2019年2月26日起至欠款还清之日止的逾期付款损失，该不该支持。 一审法院审理认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案被告**公司是涉案工程中标单位，在施工过程中将抗滑桩及混凝土简易墙工程转包给被告***施工，被告***又将其转包的工程以包工包料的方式（钢材由被告***提供）分包给原告施工，并与原告签订了《协议书》，约定由原告负责施工被告***分包的工程，原告按照协议书约定已完成了15棵抗滑桩及混凝土简易墙工程。被告***应当按照《协议书》约定履行支付工程进度款义务，但被告***至今未支付工程价款的行为已构成违约，应承担违约责任。原告以被告***未支付工程款为由而停止施工，造成双方约定的工程量未能施工完毕，也要承担相应的违约责任。由于原告未与被告***的建设工程施工合同尚未进行结算，原告提供的工程价款系单方结算，但原告确实为被告***施工了部分工程，结合本案实际，原告工程造价为：已施工完成15棵抗滑桩及混凝土简易墙浇灌850立方米×合同约定工程造价每立方米730元＝620500元，扣除被告***已支付13万元，余款490500元。故原告提出的诉求不予全部支持。原告要求被告**公司承担连带责任的诉求，因原告与被告***签订的《协议书》未得到被告**公司事后追认，且涉案工程至今未验收结算，无法确认被告**公司应承担欠付款范围的责任，且原告未能提供证据加以证明，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故原告请求法院判令二被告连带支付工程款593809.40元及支付2019年2月26日起至欠款还清之日止的逾期付款损失等的诉讼请求，本院不予全部支持。被告**公司以原告起诉其公司属主体不适格，不承担连带责任的抗辩理由成立，予以采纳。综上所述，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理<建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题>的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条规定，缺席判决：一、被告***欠原告***工程款620500元，扣除被告***已支付13万元，余款490500元，于本判决书发生法律效力之日起10日内付清。二、驳回原告***诉被告云南**建设工程有限公司的诉讼请求。三、驳回原告***其他诉讼请求。案件受理费11544元，由被告***负担（未交纳）。 二审中，当事人未提交新证据。经征询当事人对一审判决查明事实的意见，上诉人***认为原判依据***单方指认查明的工程量错误，***一审未到场指认，不认可。对原判查明的其他事实无异议，被上诉人***对原判查明事实无异议，针对***所提原判错认事实，***质证认为，***故意不到庭，原判查明***完成的工程量属实。二审中，***认可***已经完成所承包工程量有三分之二许。二审庭后再次组织当事人到场指认，***指派的指认人***到场指认***完成的工程量为：第一排挡墙18棵抗滑桩有15棵是***完成的，第16棵***只编制了第16棵钢筋，未浇灌，第17、18棵和第二排的6棵抗滑桩，不是***编制钢筋，第一排高出地面的围墙不是***做的。***到场指认第一排挡墙共18棵抗滑桩***完成了15棵，编制了第16、17、18棵抗滑桩的钢筋，第二排挡墙6棵抗滑桩的钢筋，***编制了底座的钢筋，第一排挡墙高出地面的围墙不是***做的。 综合当事人对原判查明事实的意见，***所提事实异议及指认情况，***质证意见及指认，本案二审认证为：1、对当事人均无异议的原判查明事实，二审确认成立。2、***、***均指认***完成了第一排边坡15棵抗滑桩的工程量，对双方指认编制钢筋虽有差异，但***对原判未计算差异部分费用也未提出异议，故双方指认的差异没有涉及费用，因此二审对原判查明的***完成工程量不予变动。本案二审查明的事实因此与一审判决查明事实相同，二审予以确认。二审还调取***残疾人联合会诉**公司等赔偿案（2022）云25民终1675号终审民事判决判决书，依据该判决书所查明的事实，二审查明本案***残疾人托养中心边坡治理工程，**公司中标价2442401.26元，***残疾人联合会已经支付**公司工程款总计2166470元。另该终审判决认定***残疾人托养中心边坡治理工程质量不合格，不合格的原因是***残疾人联合会存在未批先建，设计单位、监理方、施工方均存在设计、监理、施工不当的过错。现所完成的该边坡治理挡墙所形成的土地，因存在质量问题被闲置不能使用。二审对上述事实予以确认。 本院认为：经本院组织***、***到场指认***完成的工程量，双方认可***完成了第一排边坡挡墙的15棵抗滑桩工程量，原判也仅依据双方约定计算完成该15棵抗滑桩所产生的工程量费用共计620500元。依据（2022）云25民终1675号终审民事判决判决书，本院认定工程质量不合格，不合格就不可能竣工验收，但导致工程质量不合格是多因一果因素，依据***残疾人联合会包给**公司的工程款是2442401.26元，经**公司转包***，***又转包***，***完成三分之二许的承包价仅620500元，本院认定本案层层转包扣减工程款也是导致工程质量不合格的原因之一。本案边坡治理抗滑桩的挡墙质量不合格，导致***残疾人联合会不能使用该土地，但***完成了15棵抗滑桩挡墙不能不产生费用，依据***与***合同约定承包价，本院认定原判确认的620500元，就是***完成15棵抗滑桩挡墙工程的实际费用，该笔费用依法应当由***支付给***。***主张工程未竣工验收，工程质量不合格不应付工程款的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。本案**公司将工程发包给无资质的***个人，违反了建筑法的相关规定而具过错，**公司存在过错，本应判决**公司对***尚欠***的工程款负连带支付责任，但***要求驳回上诉，维持原判，本院因此认定***放弃对**公司主张权利而予以尊重，故本院不再增判**公司承担连带责任。 综上所述，***上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审判决正确，本案应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11544元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　魏　伟 审判员　*** 审判员　陆　斌 二〇二二年十一月七日 书记员　***