某某、某某等合伙合同纠纷民事二审民事判决书

云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）云26民终564号

上诉人（原审原告）：***，男，1987年7月12日生，壮族，云南省马关县人，住云南省马关县。

委托诉讼代理人：刘江，云南鼎祥律师事务所执业律师。代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：赵晓青，云南鼎祥律师事务所执业律师。代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1982年8月18日生，汉族，浙江省龙泉市人，住浙江省龙泉市，现住云南省马关县。

被上诉人（原审被告）：***，女，1984年7月3日生，布依族，云南省马关县人，住云南省马关县。

被上诉人（原审被告）：马关县融源会计服务有限公司。住所地：云南省马关县马白镇海子边社区步行街1号二楼。

法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。

以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：王卿，云南杨柏王律师事务所执业律师。代理权限为特别授权代理。

原审第三人：云南铭泽建设工程有限公司。住所地：云南省文山州文山市健民路3号。

法定代表人：秦伦洪，职务：总经理。

委托诉讼代理人：张永波、陈飞，云南铭泽建设工程有限公司员工。代理权限为特别授权代理。

上诉人***因与被上诉人***、***、马关县融源会计服务有限公司（以下简称融源公司），原审第三人云南铭泽建设工程有限公司（以下简称铭泽公司）合伙合同纠纷一案，不服云南省马关县人民法院（2021）云2625民初1271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月7日立案后，依法组成合议庭进行审理，于2022年5月7日组织各方当事人进行法庭调查和调解。上诉人***及其委托诉讼代理人刘江、赵晓青，被上诉人***，被上诉人***及其与融源公司的委托诉讼代理人王卿，原审第三人铭泽公司的委托诉讼代理人张永波、陈飞到庭参加调查调解，但未达成调解协议。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销云南省马关县人民法院作出的（2021）云2625民初1271号《民事判决书》，并查清事实以判决支持***的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由***、***、融源公司承担。事实与理由：一、原审法院对本案事实认定不清。1.原审法院认为：“根据融源公司的记账及统计，***与***合伙的马关南山项目的土石方挖运工程处于亏损状态，无任何利润可以进行分配”属于事实认定不清。首先，在融源公司法定代表人***提供会计服务过程中，与***恶意串通，重复支出、虚列支出导致账目收入与支付与实际收入与支出不相符，因此不应该以该账目为标准认定***与***合伙项目亏损。其次，实际上工程利润至少为3,255,707元，双方至少可分配得利润1,627,853.50元，其中油款是由***与***先垫付的，收回之后应作为收入计算，但***和融源公司未将油款作为收入。并非如原审法院所认定的该工程项目处于亏损状态，无任何利润可以进行分配。2.原审法院采信中玺会计事务所出具的《鉴定意见书》属于事实认定不清。该《鉴定意见书》在鉴定过程中有多个问题未核实，存在收入计算金额与实际不符，工程款收入与融源公司提供的证据不相符，油款回收的部分仍未计算为收入，检验过程与结论相互矛盾等问题。因此《鉴定意见书》存在着诸多的问题，原审法院仍予以采信属于事实认定不清。3.原审法院认为：“从现有证据无法确认双方合伙存在盈利，故***提出要求***支付其合伙利润1,000,000元的请求事实不清，证据不足”属于事实认定不清。首先，***提供的第四组证据证明了工程总支出金额为7,800,544元，收到的工程款为8,336,251元，加上***与***共同投资的2,720,000元，共计收入11,066,251元。而现金出纳账上显示的工程总收入为9,373,342元，是由于***与***垫付的油款收回后并未将其计算入收入当中，该项与***提供的第六组证据相互印证。其次，在***提交的第五组证据中，***确实向***银行账户中转入工程利润款566,444元。现***仍有1,000,000元的工程利润款需支付给***。4.一审庭审中***对***所提交的部分证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，但一审法院并未查明事实真相，仅听取***的一面之词，并根据***提供的证据就认为无法确认双方合伙存在盈利，并以此驳回***的诉讼请求，属于事实认定不清。二、原审法院适用法律错误。原审法院适用《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定判决驳回***的诉讼请求属于适用法律错误。综上，***已经对自己提出的诉讼请求所依据的事实提供了证据加以证明，***的辩驳无任何事实和法律依据。因此原审法院适用法律错误。综上所述，原审人民法院对案件基本事实认定不清，适用法律错误，导致最后作出的判决有失公正。故***恳请二审法院本着有错必纠的基本原则，查清本案事实后，依法改判支持***的上诉请求。

***辩称，坚持一审的答辩意见。***的上诉请求无事实法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***、融源公司辩称，1.本案为合伙合同纠纷，***、融源公司与***之间并无合伙关系，一审认定***、融源公司不是适格被告。2.***主张***、融源公司与***恶意串通、重复支出与事实不符，与鉴定意见相悖，且没有任何证据证明该主张。根据在案证据，并无合伙利润可分配，***请求支付无合理证据，恳请驳回上诉，维持原判。

铭泽公司述称，铭泽公司不清楚***和***的合伙关系，且铭泽公司已支付全部工程款。

***向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判决***、***、融源公司支付***合伙利润100万元。2.本案诉讼费、鉴定费由***、***、融源公司负担。

一审法院认定事实：2017年11月25日，***、***与铭泽公司签订《土石方挖运承包合同》，约定由***、***承包马关县南山项目1-5号地块的土方以及石方的爆破、挖方、装运、碾压、场地平整及边坡的修整等事宜。***、***合伙后，共同委托融源公司对双方合伙期间的账目提供服务。根据融源公司的记账及统计，***与***合伙的马关南山项目的土石方挖运工程处于亏损状态，无任何利润可以进行分配。***认为融源公司法定代表人***在提供会计服务过程中，与***恶意串通，重复支出、虚列支出等，损害其合法权益，故提起诉讼，请求人民法院判决***、***、融源公司支付***合伙利润100万元。庭审中，***于2021年7月8日申请要求对融源公司所做账目进行审计。一审法院于2021年7月21日委托云南中玺会计事务所对***申请的事项进行审计。***为此支付20,000元鉴定费。2021年10月13日，云南中玺会计事务所出具的鉴定意见为：***与***合伙期间的收入为9,372,177元，其中工程款收入6,595,102元，***与***各自的投资款为1,375,000元，驾驶员生活费8240元，多支炮工程18,835元。自2017年12月8日至2020年5月8日期间，共发生支出为9,358,793元，其中日常支出、工资、运输费及机械租金7,013,719元，退***与***投资款1,570,249元。经审核支出中不能确认金额774,825元，其中：1.未附附件金额338,097元；2.领款人未签字金额76,065元；3.现金日记记账比统计表实付金额多计6828元；4.支付工程款148,835元、支付机械费（预支）205,000元无相关原始单据。另查明，***已与铭泽公司进行结算，确认马关南山工业园区2017年12月至2019年4月二标1-5号地块的土石方量总计795,033.75m3（其中石方量为314,573.09m3），工程款共计8,188,848元，期间铭泽公司支付部分工程款，截止2020年1月22日，铭泽公司已将剩余全部工程款2,318,108元拨付至***、***指定的***账户。现***认为融源公司法定代表人***与***恶意串通，在提供记账服务中虚列支付、重复支出等，故提起诉讼，请求判决***、***、融源公司支付***合伙利润100万元，并承担本案诉讼费及鉴定费。

一审法院认为，合伙是指两个或两个以上的自然人或法人，根据合伙协议共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的营利性组织。本案中，***与***与铭泽公司签订《土石方挖运承包合同》，约定由***、***承包马关县南山项目1-5号地块的土石方挖运等事宜。***、***之后虽未签订书面合伙协议，但双方对合伙的事实均予认可，其实质符合个人合伙的法律特征，双方之间存在合伙关系。关于***、融源公司是否是本案适格被告，应否支付***合伙利润的问题。合伙利润的分配，是合伙人之间按照合伙合同的约定或者出资比例对所获得的利润进行分配。***与融源公司是委托合同关系，***作为融源公司的法定代表人，其为***与***合伙事宜提供记账和统计服务是履行委托合同事务的行为，故***、融源公司不是本案的适格被告，***主张要求***、融源公司与***共同支付其合伙利润的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于***与***是否有合伙利润可进行分配的问题。***与***合伙后，共同委托融源公司为双方的合伙事宜提供记账和统计服务，根据融源公司的统计，***与***合伙项目处于亏损状态，无合伙利润可供分配。庭审中，***申请要求对融源公司所做账目进行审计。2021年10月13日，云南中玺会计事务所出具的鉴定意见为：***与***合伙期间的收入为9,372,177元，自2017年12月8日至2020年5月8日期间，共发生支出为9,358,793元，其中不能确认金额为774,825元。对于支付工程款和机械费无相关原始单据的问题，经庭审核实，其中148,835元为支付给田立相的工程款，205,000元是***欠付***机械费予以抵扣的款项。对于未附附件及现金记账比统计表实付金额多记的问题，未附附件的部分大多有***或者***所签字确认的《费用报销单》予以印证，根据***、***与***于2020年1月10日签订的《授权委托书》，***、***将马关南山项目一、二标段1-5号地块的工程款收付款事宜委托给***处理，***、***认可融源公司所做账目，虽然***提出融源公司的法定代表人***与***恶意串通做假账，但其未提供证据予以证实。同时，庭审中***与***均提出铭泽公司尚欠其马关南山项目一标段、道路压实的费用未进行结算，双方合伙后将马关县南山项目1-5号爆破施工工程转包给田立相施工，田立相认为***、***未支付完其工程款，并起诉***、***履行付款义务，现案件仍在审理中。现在***与***合伙并未终止，无法确定合伙负债、利润的真实情况，且从现有的证据无法确认双方合伙存在盈利，故***提出要求***支付其合伙利润100万元的请求事实不清，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法典》第九百六十七条、第九百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定的规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费13,800元，鉴定费20,000元，由原告***负担。

各方当事人在二审阶段均未提交新证据。

二审中，经征询各方当事人对一审判决认定事实的意见，***、融源公司无异议。***提出一审判决：1.认定“***与***合伙的马关南山项目的土石方挖运工程处于亏损状态，无任何利润可以进行分配”错误，认为该内容不符合事实；2.认定“***为此支付20,000元鉴定费”错误，事实为该20,000元鉴定费是***支付的；3.认定“***与***合伙期间的收入为9,372,177元，其中工程款收入6,595,102元”错误，事实是该内容与一审另查明工程款共计8,188,848元是矛盾的，总工程款应为9,372,177元；4.认定“退***与***投资款1,570,249元”错误，事实是退给***数额为505,400元；5.认定“其中日常支出、工资、运输费及机械租金7,013,719元”错误，事实是其中没有将油款二百多万元进行扣减；6.认定“确认马关南山工业园区2017年12月至2019年4月二标1-5号地块的土石方量总计795,033.75m3（其中石方量为314,573.09m3）”错误，事实是少了三万多方。***提出一审判决认定“***已与铭泽公司进行结算”错误，事实是***、***共同与铭泽公司进行结算。铭泽公司对一审判决认定与铭泽公司结算的部分事实没有异议，对其他部分事实不发表意见。

对各方当事人均无异议的事实，本院予以确认，***提出的第1、4、5、6项异议以及***提出的异议涉及案件争议焦点问题，本院将围绕案件争议焦点进行综合评述。本院认为，根据云南中玺会计事务所提交的《云南增值税普通发票》，本案鉴定费20,000元系***缴纳。一审判决认定该笔费用系***缴纳错误，本院对此予以纠正。***针对一审判决认定事实提出的第2项异议成立，本院予以采纳；云南中玺会计事务所出具的《鉴定意见书》当中载明***与***合伙期间的收入为9,372,177元（包含工程款收入6,595,102元、***与***各自的投资款1,375,000元、驾驶员生活费8240元、多支炮工程18,835元），此处载明的工程款收入6,595,102元系扣减铭泽公司垫付款项后实际从铭泽公司收取的款项数额，与一审判决认定的合伙项目工程的工程款8,188,848元并不存在矛盾。***主张总工程款数额应为9,372,177元，但其未提交证据予以证实。***针对一审判决认定事实提出的第3项异议不成立，本院不予采纳。

综合各方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：***要求分配1,000,000元合伙利润的主张是否成立？

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”***要求分配合伙利润1,000,000元，其对合伙项目产生相应利润的事实承担举证责任。根据在案证据，***与***合伙后共同委托融源公司为双方的合伙事宜提供记账和统计服务。***、融源公司在一审阶段提交的第一组、第二组证据证实***与***的合伙项目处于亏损状态。云南中玺会计事务所具有财会审计鉴定资质，其接受法院委托对融源公司所做账目进行审计鉴定，鉴定检材来源客观、鉴定程序合法。云南中玺会计事务所出具的《鉴定意见书》能够作为本案的定案依据。该《鉴定意见书》载明***与***合伙期间的收入为9,372,177元（包含工程款收入6,595,102元、***与***各自的投资款1,375,000元、驾驶员生活费8240元、多支炮工程18,835元），共发生支出9,358,793元。该支出数额尚不包括田立相出庭陈述其收到的178,835元以及***、***基于爆破施工工程尚欠田立相的其余工程款。综上，根据本案现有证据，***与***的合伙项目并无利润可供分配，***对此应承担举证不能的不利后果。***要求分配合伙利润1,000,000元的主张无事实依据，本院不予支持。

关于***提出其与***先行垫付的二百八十余万元油款收回后应作为合伙项目收入计算的上诉主张。本院认为，首先，***未能举证证明其与***先行垫付油款的具体数额；其次，根据融源公司提交的《南山土石方***1-5施工班组公司油料费垫款及扣回款双方确认表》，***、***在施工过程中对油料垫付款及扣回款数额均经过签字确认，各笔扣回款的金额、日期均明确记载。根据生活常理以及交易习惯，***与***在统计并支付运输费用时应当已经对上述费用进行扣减。***主张油料垫付款二百八十余万元应予以收回作为合伙项目的收入计算，但其未能举证证明其与***在支付运输费用时未对其签字确认的油料扣回款进行扣减，该主张也与融源公司提交的证据、云南中玺会计事务所出具的《鉴定意见书》相矛盾，本院对该主张不予采纳。

综上所述，***的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13,800元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　邹祖俊

审判员　　郑茂丹

审判员　　张　祺

二〇二二年五月二十三日

书记员　　陈　潇