某某、某某承揽合同纠纷二审民事判决书

云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）云26民终151号

上诉人（原审被告）：***，男，1973年11月5日生，汉族，重庆市万州区人，住万州区。

被上诉人（原审原告）：**，男，1979年3月21日生，汉族，云南省麻栗坡县人，住麻栗坡县。

被上诉人（原审原告）：***，男，1964年8月28日生，汉族，四川省眉山市人，住眉山市东坡区。

原审被告：云南铭泽建设工程有限公司。

法定代表人：秦伦洪，职务：董事长。

统一社会信用代码：915326003095032203。

地址：云南省文山州文山市建民路3号。

原审被告：张世林，男，1987年9月23日生，汉族，云南省麻栗坡县人，住麻栗坡县。

上诉人***因与被上诉人**、***、原审被告云南铭泽建设工程有限公司、张世林承揽合同纠纷一案，不服马关县人民法院（2017）云2625民初139号判决，向本院提出上诉，本院2018年1月19日立案后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。

***的上诉请求：1、撤销马关县人民法院（2017）云2625民初139号的民事判决第一项，改判***不应支付**、***工程款191816.46元；2、判令被上诉人承担鉴定费、本案一审和二审的全部诉讼费用。

事实及理由：一、一审认定上诉人与被上诉人所签订的《马关城投公园世家二期建设项目抹灰班组劳务合同》是合同双方真实意思表示，对双方具有约束力的观点错误，上诉人对该《劳务合同》项下的粉刷墙体范围认识存在重大误解，不是上诉人的真实意思表示，该合同不应作为处理本案的证据。上诉人***与被上诉人**、***签订合同时，上诉人真实的意思表示为被上诉人应该粉刷涉案2号楼、54号楼所有的墙体，包括外墙、内墙和隔墙，也只有这样才能按照建筑面积乘以51元，平方米计算劳务费用，才能如实反映实际粉刷的工作量。然而被上诉人主张其粉刷的范围只有外墙、内墙，不包括隔墙，仍然按51元/平方米计算劳务费用，上诉人与被上诉人之间在粉刷范围的认识上存在的巨大差异，是引起本案纠纷的根本原因，上诉人正是在重大误解下与被上诉人签证了《劳务合同》。按照被上诉人的主张，其所履行的工程量明显下降，不符合上诉人真实的意思表示，仍以约定的51元/平方米计算劳务费用，将严重背离市场规律，严重损害上诉人的权益。该合同是由于上诉人认识错误以致在重大误解下签订的，履约行为违背了上诉人的真实意思表示，继续履行合同将造成上诉人重大损失，故该合同不应作为本案定案证据。二、一审回避合同双方对粉刷墙体范围理解存在巨大差异，仍按照约定的建筑面积乘以51元/平方米计算劳务价格的计算方法己不能真实反映被上诉人的已完成工程价格，应该按实际测量的己粉刷墙体面积乘以市场单价来计算才能客观反映被上诉人实际完成的工程价格。1、根据该《劳务合同》约定，工程价格计算方法是根据建筑面积，单价按51元/平方米计价，之所以按该方式计价，是因为该方式能实际反映被上诉人粉刷外墙、内墙及隔墙的工作量，即能达到与按实际粉刷墙体面积乘以市场单价计算工作量一致的结果。实际粉刷面积如果有增减，则该方法就不能如实反映实际工作量，而且按此种万法计算，作为承揽人需将建筑范围内的工作量全部做完，而在本案中上诉人和被上诉人均认可建筑范围内的隔墙被上诉人是没有做的，如支持了被上诉人的诉请，等于被上诉人获得其实际工作量2倍多的不当报酬。2、对于该工程大部分隔墙尚未建成，只建了小部分，故上诉人、被上诉人双方对被上诉人己粉刷的部分隔墙按约10元/千方米计算，经计算工程价格为2万元，并己完成支付，一审庭审中上诉人和被上诉人均确认了该事实。这一事实也证明了本案整个工程应该按市场价格乘以己粉刷面积计算才能客观、公正的反映工程量。三、文山安信司法鉴定所对本案工程量及工程价格的鉴定行为己代行法院裁判职责，行为非法，鉴定结果已丧失作为证据的合法、客观、公正性，一审法院却采信该错误的鉴定结论，从而导致一审裁判结果错误。上诉人认为文山安信司法鉴定所作出的该鉴定结论错误，不应该被采信。因为该鉴定所没有按照上诉人要求的按照被上诉人已实际粉刷的工程量和市场单价计算工程价格，仍然按照合同中约定的按建筑面积51元/平方米计算，该司法鉴定所依据的“以上合同按建筑面积51元/平方米计算”恰好是上诉人与被上诉人存在重大误解的条款，从而导致双方计算工程价格出现严重分歧，继而引发该案。上诉人的鉴定申请简单明了，按照市场规律，请第三方司法鉴定机构据实计算被上诉人已粉刷所有内、外墙面积，再按内墙、外墙的市场价计算实际工程价格。然而，该司法鉴定所不仅不按实际己粉刷墙面面积和市场单价进行鉴定。上诉人认为，该“51元/平方米”是否为双方真实意思表示或者是重大误解所致，都应该是法院的裁量范围，并不属于司法鉴定机构的职责范围，文山安信司法鉴定所的主观推断形成的鉴定结论己丧失了其作为证据的客观真实性，不应作为证据被采信，但是一审法院却完全采信了该鉴定结论，从而导致了一审判决结果错误。综上所述，上诉人***对所签的《劳务合同》内容存在重大误解，按照约定的建筑面积乘以51元/平方米计算劳务价格的计算方法并不能真实反映被上诉人的己完成工程价格，应按实际测量的己粉刷墙体面积乘以市场单价来计算已完成工程价格。但是文山安信司法鉴定所没有按委托对本案实际完成工程量及工程价格进行鉴定，相反，其鉴定行为己代行法院裁判职责，行为非法，鉴定结果已丧失作为证据的合法、客观、公正性，不应被采信，但是一审法院却完全采信了该鉴定结论，从而导致了一审判决结果错误。

被上诉人**、***未作答辩。

原审被告云南铭泽建设工程有限公司未作陈述。

原审被告张世林未作陈述。

**、***在一审提出的诉讼请求：1.请求法院依法判决被告***和云南铭泽建设工程有限公司连带支付所欠原告的工程款191816.46元给原告；2.请求判决由被告承担本案的诉讼费。

原审法院经审理后确认的本案事实是：2015年10月19日，铭泽公司与张世林签订了《马关城投公园世家建筑工程施工劳务合同》，约定铭泽公司将马关城投公园世家项目二期工程（2＃、54＃、33＃楼）模板、主体、抹灰等工程承包给张世林施工，并对图纸变更及增加工程量的处理等进行了约定，合同签订后，2015年10月20日，张世林与***签订《马关城投公园世家二期建设项目泥工班组劳务承包合同》，约定张世林将马关城投公园世家项目二期工程（2＃、54＃楼）泥工（主体、砌筑、抹灰、屋面瓦）承包给***施工，并对图纸变更及增加工程量的处理等进行了约定。2016年1月19日，**、***与***签订《马关城投公园世家二期建设项目抹灰班组劳务合同》，合同约定承包范围为2号、54号楼内外墙粉刷，外墙不刮细沙、不粉线条，内墙刮细沙，一、二楼在下外架之前如果不做隔墙，以后增加隔墙另外计价，合同按建筑面积51元/平方米计算等。经文山安信司法鉴定所鉴定，作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为**、***施工的城投公园世家二期2号、54号楼粉刷的工程量为6643.46平方米，工程价格为338816.46元。铭泽公司已支付张世林工程款1901111.26元，张世林已支付***工程款496000元，***已支付**、***工程款147000元。另查明，在一、二楼外架拆除前该2号、54号楼未做隔墙砌筑及墙体粉刷，拆除外架后，**、***另行粉刷了2000余个平方米的隔墙，***已另行支付**、***工程款20000元。现双方因隔墙粉刷面积问题是否应计算在合同内发生纠纷，**、***以已按合同约定完成工程量，被告未支付剩余工程款为由，向本院提起诉讼，请求判决***、铭泽公司、张世林连带支付所欠工程款191816.46元，并承担本案诉讼费。

原审认为，根据法律规定，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。依法成立的合同，受法律保护；依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。本案中，铭泽公司与张世林签订《马关城投公园世家建筑工程施工劳务合同》，张世林与***签订《马关城投公园世家二期建设项目泥工班组劳务承包合同》，**、***与***签订《马关城投公园世家二期建设项目抹灰班组劳务合同》，各方当事人均具有相应的民事权利能力和民事行为能力，且对以上合同的真实性均无异议，以上合同依法成立，自成立时生效，对各方当事人具有约束力。铭泽公司与张世林、张世林与***之间已按合同约定支付相应工程款，铭泽公司、张世林不是**、***与***所签订合同的相对人，对**、***没有付款的义务，故**、***请求铭泽公司、张世林承担支付工程款的请求于法无据，本院依法不予支持。本案**、***与***签订的《马关城投公园世家二期建设项目抹灰班组劳务合同》，已明确约定一、二楼在下外架之前如果不做隔墙，以后增加隔墙另外计价，合同价款按建筑面积51元/平方米计算，庭审中，***认可粉刷有按实际面积和建筑面积计算两种方式，建筑面积包括所有建筑粉刷部分，按建筑面积计算市场价是51元至52元每平方，铭泽公司也认可建筑面积仅计算板面，不包含隔墙面积，含框架中所有建筑，另外庭审中双方均认可在下外架之前并未砌筑2号、54号楼隔墙，所以**、***已完成了框架内的所有建筑粉刷义务，***应当按照合同约定全面履行自己的付款义务，且文山安信司法鉴定所已作出《司法鉴定意见书》，确认**、***施工的马关县马白镇城投公园世家二期2号、54号楼粉刷的工程量为6643.46平方米，工程价格为338816.46元，对于**、***请求判决***支付其余工程款191816.46元的主张，本院应依法予以支持。***答辩认为，其对《马关城投公园世家二期建设项目抹灰班组劳务合同》项下的粉刷墙体范围认识存在重大误解，误认为所有的墙体就是内、外墙。墙体就只有墙和外墙之分，且下架之前没有砌筑隔墙，所以该合同所作出“一、二楼在下外架之前如果不做隔墙，以后增加隔墙另计价”的约定，其真实意思应是粉刷墙体的范围是包括内、外、隔墙，才可以按建筑面积以51元/平方米的价款计算。对于***的该主张，庭审过程中，***表示，其多年从事建筑工程施工工作，粉刷墙体面积的价款有按照建筑面积和实际粉刷面积计算两种方式，如按建筑面积计算，当时的市场价是51元—52元/平方米。结合本案实际，双方当事人对合同项下的工程量及价款，计算方式的约定是双方真实意思表示，对双方具有约束力。该合同已对内外墙及价款是按照建筑面积以51元/平方米的方式计算进行明确约定，该约定并没有高于市场价，同时约定一、二楼在下外架之前如果不做隔墙，以后增加隔墙另外计价，本案下外架之前，并没有砌筑2号、54号楼的隔墙。下外架后，**、***另行粉刷隔墙，***并另行支付工程款20000元，所以***主张双方签订的合同存在重大误解的理由不成立，本院依法不予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第八十八条第一款、第二款第（四）项，《中华人民共和国合同法》第九条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百五十一条、第二百六十七条之规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起三十日内支付原告**、***工程款191816.46元。二、驳回原告**、***对被告云南铭泽建设工程有限公司、被告张世林的诉讼请求。案件受理费2068元，鉴定费20000元，共计22068元由被告***负担。

本院二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

归纳双方当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点是：**、***与***签订《马关城投公园世家二期建设项目抹灰班组劳务合同》及文安司工程鉴字[2017]第51号《司法鉴定意见书》能否作为本案的定案依据；彭加红是否应向**、***支付承揽费191816.46元。

关于**、***与***签订《马关城投公园世家二期建设项目抹灰班组劳务合同》及文安司工程鉴字[2017]第51号《司法鉴定意见书》能否作为本案的定案依据的问题。

本院认为，2016年1月19日，**、***与***签订《马关城投公园世家二期建设项目抹灰班组劳务合同》，合同约定承包范围为2号、54号楼内外墙粉刷，外墙不刮细沙、不粉线条，内墙刮细沙，一、二楼在下外架之前如果不做隔墙，以后增加隔墙另外计价，合同按建筑面积51元/平方米计算等内容。该合同系双方的真实意思表示，合同合法有效。虽然***主张对该合同项下的粉墙体范围认识存在重大误解，不是其真实意思表示，合同不能作为本案的证据。《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款规定“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。”、第五十五条规定“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道被撤销事项后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权”。***与**、***签订《马关城投公园世家二期建设项目抹灰班组劳务合同》的时间2016年1月19日，双方因承揽费产生纠纷，**、***于2017年1月18日向马关县人民法院起诉，同日，马关县人民法院受理本案，并于2017年2月23日向彭加红送达受理案件通知书等法律文书。***并未在合同法规定的一年内请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销双方签订的《马关城投公园世家二期建设项目抹灰班组劳务合同》。故该合同应作为本案的定案依据。本案在一审审理过程中，经***申请，原审法院委托文山安信司法鉴定所对**、***承揽的位于马关县马白镇城投公园世家小区二期2号、54号楼粉刷的工程量和价格进行司法鉴定，2017年9月26日，文山安信司法鉴定所作出文安司工程鉴字[2017]第51号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：**、***施工的城投公园世家二期2号、54号楼粉刷的工程量为6643.46平方米，工程价格为338816.46元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”。在本案中，虽然***在原审中提出补充鉴定申请，但其未提交证据证实文安司工程鉴字[2017]第51号《司法鉴定意见书》存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的补充鉴定的情形，故原审未予同意***提出的补充鉴定并无不当。故文安司工程鉴字[2017]第51号《司法鉴定意见书》应当作为本案的定案依据。

关于彭加红是否应向**、***支付承揽费191816.46元的问题。

本院认为，**、***与***签订《马关城投公园世家二期建设项目抹灰班组劳务合同》第二条约定承包范围为2＃楼、54＃楼内外粉刷、外墙不刮细沙、不粉线条，内墙刮细沙，一、二楼在下外架之前如果不做隔墙，以后增加隔墙另外计价，合同第七条约定按建筑面积51元/平方米计算。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定“当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务”。本案中，**、***已按双方签订的《马关城投公园世家二期建设项目抹灰班组劳务合同》履行了承揽义务，***应按合同全面履行支付承揽费给**、***的义务。在履行合同过程中，彭加红除已支付**、***承揽费147000元后，并未按合同约定全面履行支付剩余承揽费的义务。依据双方签订的《马关城投公园世家二期建设项目抹灰班组劳务合同》约定及文山安信司法鉴定所作出的文安司工程鉴字[2017]第51号《司法鉴定意见书》，***还应向**、***支付承揽费191816.46元（338816.46元－147000元）。原审通过对本案的审理，判决由***向**、***支付程款191816.46元，并无不当，本院依法予以维持。

综上所述，***的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一项）规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2068元，由***负担，一审案件受理费2068元、鉴定费20000元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　熊　祥

审判员　刘　曼

审判员　张文科

二〇一八年三月二十九日

书记员　阳梦迪