江苏业翔建设工程有限公司与盐城市盐都区龙冈镇人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法定代表人：李金宝，该镇镇长。

委托诉讼代理人：丁良成，江苏鼎盛湖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈长贵，江苏鼎盛湖律师事务所律师。

上诉人江苏业翔建设工程有限公司（以下简称业翔公司）因与被上诉人盐城市盐都区龙冈镇人民政府（以下简称龙冈镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2018）苏0903民初2273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

业翔公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持业翔公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.因龙冈镇政府未及时支付工程款才导致农民工工资不能按时发放。2.陆青林所签名的登记表中由龙冈镇政府工作人员褚德亚发放的84.93万元款项中绝大部分并非农民工工资，其中刘广洪的借款本来就是由储德亚担保的，还有大部分款项是所谓的“材料款”。3.龙冈镇政府的合同相对方是业翔公司，一审法院要求龙冈镇政府协助执行的义务人是陆青林。陆青林与业翔公司之间的工程款是否进行了结算，龙冈镇政府并不知晓。龙冈镇政府不能超出双方合同约定向案外人付款，也没有生效的法律文书认定业翔公司差欠陆青林工程款，龙冈镇政府应在未付工程价款之内承担法律责任。龙冈镇政府在不清楚业翔公司是否还差欠陆青林工程款的情况下，盲目协助法院划扣业翔公司的工程款，该责任只能由其自行承担。二、一审法院审理程序违法。1.龙冈镇政府提交的付款单复印件上没有加盖业翔公司的公章，而将原件提交质证时却加盖了业翔公司的公章，故业翔公司有理由相信该公章是龙冈镇政府在起诉业翔公司之后添加。业翔公司的公章在起诉之后一直由业翔公司保管，业翔公司根本不可能在龙冈镇政府的条据上加盖印章。龙冈镇政府的行为属于伪造证据，且涉嫌伪造公章，故业翔公司申请重新鉴定。2.在一审中，一审法院也认为该印章系之后加盖，但认为没有鉴定的必要，故对业翔公司的鉴定申请未予准许。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，鉴定结论明显依据不足的应当准许重新鉴定。三、一审判决适用法律错误。1.一审法院认为根据双方的合同约定，因业翔公司原因导致农民工工资未及时发放，故龙冈镇政府有权扣除业翔公司的工程款直接用于发放。不论陆青林提供的条据是否合法，但龙冈镇政府所谓发放的农民工工资违反了《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条的规定，企业应当将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给包工头或其他不具备用工主体资格的组织和个人。通过一审的庭审调查可以确定龙冈镇政府发放的所谓农民工工资，不但有陆青林个人借款，还有所谓的“材料款”，即使有农民工工资也是发放给了包工头，而没有发放给农民工本人，但这些行为均得到了一审法院的支持。2.一审法院在判决时适用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，该条款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，实际施工人可以要求发包人支付的款项只能是工程款，而且必须在欠付的工程款范围内。而龙冈镇政府支付的前提应是业翔公司还差欠陆青林的工程款，龙冈镇政府支付前也应与业翔公司确认是否差欠陆青林工程款。同时，陆青林要求龙冈镇政府支付的不仅仅是工程款，且通过一审法院执行的并非全部是工程款。

龙冈镇政府辩称，1.业翔公司提出导致农民工工资不能按时发放的原因是龙冈镇政府违约在先，没有及时支付工程款与事实不符。双方于2013年6月3日签订了建设工程施工合同，约定由业翔公司承建毓龙公园项目。合同签订之后，业翔公司并未实际承建中标项目，而是将案涉工程层层转包，先后转包给黄玉和、陈红华、陆青林等个人施工，导致工程未能在合同约定的2013年8月2日竣工，直到2013年12月27日才通过竣工验收并交付。案涉合同第十一条明确约定发包人不同意中标人将工程分包，故业翔公司在中标后将工程全部转包的行为已经构成违约。2.业翔公司将工程层层分包，导致工程无法按期完成，期间因缺少资金完工，在龙冈镇政府的协调下工程才得以继续。龙冈镇政府于2014年1月24日分别向业翔公司支付工程款81万元、2014年8月7日代为支付税金83776元、2014年8月27日支付工程款30万元。业翔公司于2015年2月15日向龙冈镇政府出具承诺书，承诺收到款项便发放给农民工，龙冈镇政府遂于2015年2月16日转给业翔公司31万元，但业翔公司并未按承诺及时支付农民工工资，导致农民工在春节前到盐城市盐都区建设局上访闹事。在这样的背景下，龙冈镇政府在陆青林、黄玉和列出龙冈毓龙公园工程农民工工资及工程材料欠款情况登记表，陆青林签署“以下登记情况属实，请领导在付本人承包的工程款时扣除并付给以上人员”，黄玉和签署“同意按承包人陆青林所有情况办理”，陆青林于2015年12月20日又委托汤其桥核实、处理、发放农民工工资及工程材料欠款，2016年2月4日汤其桥同意将85万元转入储德亚账户发放农民工工资并支付工程材料欠款的情况下，将85万元转入储德亚账户。储德亚依据核实的欠款情况登记表将款项逐一发放给农民工及材料商，不存在发放给包工头的现象。3.龙冈镇政府协助执行一审法院的协助执行通知书及执行裁定书，并不违反法律规定。法院依据执行裁定书从龙冈镇政府账上扣划实际施工人陆青林工程款也并无不当。4.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条，龙冈镇政府提供了盖有业翔公司印章的原件，应以原件作为证据使用。业翔公司申请对该原件进行鉴定，经鉴定该印章与业翔公司所提供的比对样本系同一枚印章，一审法院在此情况下不同意重新鉴定，程序合法。5.一审法院依据执行裁定书执行的款项，不管是借款、材料款，对龙冈镇政府来说都是在欠付工程款范围内，故龙冈镇政府的支付合法有效，符合相关法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

业翔公司向一审法院提出诉讼请求：龙冈镇政府向业翔公司支付工程款1580592.25元，并从竣工之日起直到判决确定之日止按中国人民银行贷款基准利率支付延期付款的违约金。

龙冈镇政府向一审法院提出反诉请求：1.业翔公司向龙冈镇政府支付迟延竣工交付违约金195690.45元；2.业翔公司返还龙冈镇政府垫付的农民工工资150000元。

一审法院经审理查明，江苏业翔建设工程有限公司前身为盐城业翔建设工程有限公司。2013年5月21日，业翔公司通过招投标程序中标盐城市盐都区毓龙公园工程。2013年6月30日，业翔公司与龙冈镇政府签订《建设工程施工合同》，约定：毓龙公园工程由业翔公司承建，承包范围以招标人提供的清单及图纸为准，开工日期为2013年6月3日（具体以开工令为准），竣工日期为2013年8月2日，合同工期为60天，合同价款为2680691.1元；发包方派驻储德亚、洪伟、施兵现场管理，承包方项目经理为倪云霞，监理单位委派孙红军为监理工程师；工程款支付：工程竣工验收合格后付至合同价的30%，竣工验收合格二年后十日内付至审计价的60%，竣工验收合格三年后十日内支付至审计价的95%，剩余5%作为质保金，质保期结束后十日内无息退还；工程变更：所有变更项目经发包方同意后，根据设计单位变更设计，由监理签证并核定工作量，经发包人现场代表签证，跟踪审计项目部审核，按程序签发；发包人要求承包人在合同工期内完成合同约定的承包内容，每推迟一天竣工交付使用，承包人按合同总价的万分之五承担违约责任；中标人必须保证农民工工资及时发放到位，不得截留拖欠，若发包人发现一次中标人因农民工工资未及时发放而造成矛盾，招标人有权扣除中标人应得工程款而直接用于发放，并扣中标人拖欠发放额的30%作为违约金；本项目价款一律通过银行非现金结算，实行专款专用；以及其他内容。

2013年6月3日，业翔公司与黄玉和签订《园林工程分包协议》，约定：业翔公司将毓龙公园工程承包给黄玉和施工，黄玉和向业翔公司缴纳65000元作为工程利润，在业主第一次付款时扣除50%，第二次付款时全部扣清，与工程相关的所有税金、基金、债权债务等费用均由黄玉和承担等事项。2013年6月1日，黄玉和与陈红华签订《园林工程分包协议书》，约定：黄玉和将毓龙公园工程承包给陈红华施工，陈红华缴纳工程造价的8%作为黄玉和的工程利润，签订协议时一次性付清，与工程相关的所有税金、基金、债权债务等费用均由陈红华承担等事项。陈红华施工至2013年9月2日，后陈红华退出，将工程移交给陆青林施工。2013年9月3日，黄玉和与陆青林签订《园林工程分包协议书》约定：将毓龙公园工程承包给陆青林施工，陆青林缴纳工程造价的8%作为黄玉和的工程利润，签订协议时一次性付清，与工程相关的所有税金、基金、债权债务等费用均由陆青林承担等事项。后案涉工程由陆青林实际施工，直至工程结束。

案涉工程于2013年6月2日由业翔公司申请开工，于2013年6月3日开始动工，于2013年12月27日竣工验收合格。施工期间，工程量变更，具体项目为：2013年8月16日签证停车位增设砼垫层、防洪墙外栽植杨柳、厕所化粪池、健身器材、增设防护栏，2013年8月22日泵房改造、增设文化墙、居民区下水道与公园排水管道连接、东广场增加灰土、东广场将原土换成植土，2013年9月24日增设挡土墙、雨水管道及雨水井，2013年12月5日新增土方，2013年12月25日增加景观石基础2处、工程竣工后路灯更换为豪华景观灯、盐建路与公园停车位交接处护坡由钢筋混凝土结构改为6%石灰土回填。2013年11月10日，由龙冈镇政府、业翔公司、监理单位签署《工期延误签证单》，载明：一、因现场换土、出土、进土，延误工期一个月左右。二、增加两广场路牙、花木，增加一条园路，防洪墙外侧外运土方回填，并种植柳树、桃树，路灯更换，造成工期延长。三、因公园主干道施工中，当地居民阻止施工，延长了工期。2017年9月8日，经盐城市盐都区审计局审计，双方出具工程结算审定单，案涉工程审定价为2700592.25元。

在案涉工程之外，龙冈镇政府与盐城金叶园艺绿化有限公司（以下简称金叶公司）于2013年8月22日、11月11日、12月25日签订建设工程施工合同四份，分别将毓龙公园工程增加泵房处南北向园路、原排水主管理顶加钢筋混凝土保护层、路牙、挡土墙、苗木、文化墙、汀步、景观墙雕塑、钢化玻璃、石刻、增加园路、止车石工程项目发包给金叶公司施工，并与金叶公司单独进行结算。

关于工程付款。（1）2014年1月24日，龙冈镇政府向业翔公司汇款支付81万元。（2）2014年8月7日，业翔公司出具收据，载明政府代交税款83776元，加盖“盐城业翔建设工程有限公司”印章，并由陆青林签字确认。（3）2014年8月27日，由业翔公司出具付款凭证，载明付款金额为30万元，并加盖“盐城业翔建设工程有限公司”印章。2015年2月16日，龙冈镇政府出具“2015年春节工程类资金兑付通知单”，要求财政所安排业翔公司绿化工程资金30万元，后向陆青林给付银行承兑汇票两份金额计30万元（金额分别为10万元、20万元），由陆青林在承兑汇票复印件上签名领取后与上述30万元付款凭证一并入账。（4）2015年2月16日，业翔公司授权委托黄玉和洽谈并代发龙冈毓龙公园项目2014年度工人工资，并出具承诺书，业翔公司、黄玉和均承诺工程款到账即发放农民工工资，黄玉和并出具农民工工资统计清单计30.36万元，龙冈镇政府遂于2015年2月17日向业翔公司汇款支付31万元。（5）2015年3月23日，经陆青林、黄玉和核对，列具“龙冈毓龙公园工程农民工工资及工程材料欠款情况登记表”，载明24位债权人的姓名及欠款金额，合计1210969元，陆青林签署“以上登记情况属实，请领导在付本人承包龙冈毓龙公园工程款时扣除并付给以上人员”，黄玉和于2015年6月21日签署“同意按承包人陆青林所有情况办理”。2015年12月20日，陆青林出具授权委托书，主要内容：本人承包龙冈毓龙公园，春节将至，所欠农民工工资及工程材料欠款都未结算，具体金额都已经本人初步核实，由于本人在外地打工，无法回家，特全权委托汤其桥处理毓龙公园所欠农民工工资及工程材料欠款的核实、发放等事宜。2016年2月4日，汤其桥在该委托书上签署“请将85万元转入储德亚个人账户，发放农民工工资及工程款。2016年2月4日，龙冈镇政府出具“2016年春节工程类资金兑付通知单”，将上述85万元汇入储德亚个人账户，储德亚根据“龙冈毓龙公园工程农民工工资及工程材料欠款情况发放表”进行发放，并由各收款人分别出具收条，具体金额为：束兆庆53700元、朱洪源45000元、汤其桥120000元、范仁玉60000元、熊建柏24000元、孙长琪85000元、杨林40000元、万荣扣10000元、武银浪4000元、贾才林3000元、徐良3000元、王志国55000元、周文德35000元、胡贻忠16000元、王昌道（由陈玉芳代收）5000元、万荣国45000元（打卡）、刘友松12000元、陈锁琴13000元（打卡）、陈本松11000元、刘海燕（由许成强代收）11000元、潘留华10000元、万广中15000元、陈万明23000元、刘广洪150000元、王秀600元，合计84.93万元。（6）2017年1月5日，一审法院向龙冈镇政府发出协助执行通知书及执行裁定书，要求协助执行陆青林（陆清林）的工程款185000元［因郑涛、王连江与陆青林（陆清林）葛洪玉民间借贷纠纷案］，2017年1月17日，龙冈镇政府按协助执行通知书要求将185000元汇至一审法院执行账户。（7）2017年11月3日，一审法院向龙冈镇政府发出协助执行通知书及执行裁定书，要求协助执行陆青林（陆清林）的工程款115049元［因蔡迎旺与陆青林（陆清林）买卖合同纠纷案］，2017年12月1日，龙冈镇政府按协助执行通知书要求将115049元汇至一审法院执行账户。（8）案涉工程审计费46767元，由龙冈镇政府在应付工程款中扣交。（9）2018年2月9日，龙冈镇政府出具“毓龙公园维稳资金支付清单”，总金额为15万元，该款由财政拨付至储德亚个人账户，再由储德亚按支付清单载明的金额分别向万荣扣等17人打款支付。

关于2014年8月27日付款凭证中加盖的“盐城业翔建设工程有限公司”印章，业翔公司认为该印章系伪造，并且是在诉讼后加盖的。一审审理中，一审法院根据业翔公司的申请，委托苏州同济司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：1.日期为2014年8月27日的付款凭证上“盐城业翔建设工程有限公司”印文与比对材料“盐城业翔建设工程有限公司”印文是同一枚印章盖印。2.根据现有材料，无法确定日期为2014年8月27日的付款凭证上“盐城业翔建设工程有限公司”印文的形成时间。

一审法院认为，业翔公司与龙冈镇政府签订的《建设工程施工合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。业翔公司将案涉工程转包给不具备施工资质的个人黄玉和，黄玉和又将该工程转包给同样不具备施工资质的个人陈红华、陆青林，违反了法律禁止性规定，故业翔公司与黄玉和之间、黄玉和与陈红华之间、黄玉和与陆青林之间签订的建设工程转包合同均为无效合同。业翔公司、黄玉和并未参与案涉工程的实际施工，陈红华施工中途将该工程移交给陆青林施工，陆青林应为本案的实际施工人。

本案争议的焦点主要是：龙冈镇政府代为支付农民工工资以及协助法院执行款项等付款行为是否正当，能否在应付业翔公司工程款中予以扣除。

本案中，业翔公司、黄玉和在转包合同中仅约定收取一定的工程利润，实际施工人为陆青林。根据合同约定“若发包人发现一次中标人因农民工工资未及时发放而造成矛盾，招标人有权扣除中标人应得工程款而直接用于发放”，事实上，因案涉工程层层转包，导致农民工工资未及时发放而造成上访矛盾，龙冈镇政府根据陆青林、黄玉和签字确认的“龙冈毓龙公园工程农民工工资及工程材料欠款情况登记表”进行发放，虽然未经过业翔公司的签字盖章，但欠付农民工工资及工程材料款的义务主体是实际施工人陆青林，案涉工程款的实际权利人亦是陆青林。龙冈镇政府为化解矛盾，代为支付部分农民工工资及工程材料欠款85万元，符合合同约定，亦不违反法律规定，应当在应付业翔公司工程款中予以扣除。关于龙冈镇政府协助一审法院执行的款项问题，协助人民法院执行是协助执行单位的法定义务，陆青林系案涉工程的实际施工人，人民法院有权执行其享有的债权，故龙冈镇政府协助法院执行的款项300049元应当在应付业翔公司工程款中予以扣除。关于2014年8月27日由业翔公司出具的30万元付款凭证，经司法鉴定该付款凭证上“盐城业翔建设工程有限公司”印文与比对材料上印文是同一枚印章盖印，且由实际施工人陆青林签字领取相应金额的银行承兑汇票，故可以认定该30万元已经支付，应当在应付业翔公司工程款中予以扣除。关于审计费46767元，应当由业翔公司承担，龙冈镇政府已在应付业翔公司工程款中扣交，应予扣除。关于龙冈镇政府代交税款83776元，有业翔公司于2014年8月7日出具收据，并有陆青林签字确认，应当予以认定并扣除。故业翔公司要求龙冈镇政府支付工程款1580592.25元及违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于龙冈镇政府的反诉请求。一、关于超付15万元问题。案涉工程于2017年9月8日经盐城市盐都区审计局审计，双方出具工程结算审定单，确认审定价为2700592.25元。龙冈镇政府于2018年2月9日因维稳而支付15万元，此时，龙冈镇政府已经知道审定结果，并已按审定价支付了全部工程价款，而龙冈镇政府支付的该款项是用维稳资金支付，不是为业翔公司垫付，其已不差欠业翔公司工程款，已不存在垫付的基础，故对其主张超付的部分，要求业翔公司承担，一审法院不予支持。二、关于迟延竣工交付违约金问题。案涉工程在施工中有项目变更和增加，有双方签署的项目变更、增加签证；2013年11月10日，由龙冈镇政府、业翔公司、监理单位签署了《工期延误签证单》，明确：因现场换土、出土、进土，延误工期一个月左右，并对其他增项和因当地居民阻挠造成的工期延长问题亦进行了洽商。且在此后仍有项目变更和增加的签证，加之，龙冈镇政府又另行在该工程增加项目发包给金叶公司施工，而该增加的项目要一并进行整体竣工验收。综合本案，不能认定是业翔公司的原因导致延迟竣工验收交付。故龙冈镇政府该反诉请求，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，一审法院判决：一、驳回业翔公司的诉讼请求。二、驳回龙冈镇政府的反诉请求。案件受理费19025元，反诉费3243元，鉴定费15936元，合计38204元，由业翔公司负担34961元，龙冈镇政府负担3243元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，业翔公司与龙冈镇政府签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。业翔公司在承接案涉工程后，将案涉工程转包给不具备施工资质的黄玉和，黄玉和又将该工程转包给陈红华、陆青林。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”建设工程施工合同无效，故业翔公司与黄玉和之间、黄玉和与陈红华之间、黄玉和与陆青林之间签订的《建设工程转包合同》均为无效合同。因业翔公司、黄玉和并未参与案涉工程的实际施工，陈红华在施工中途又将该工程移交给陆青林施工，故陆青林系案涉工程的实际施工人。

关于业翔公司申请对2014年8月27日30万元付款凭证中业翔公司印章重新鉴定的问题。一审法院在审理时已经根据业翔公司的申请委托苏州同济司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为该付款凭证上“盐城业翔建设工程有限公司”印文与比对材料上印文是同一枚印章盖印。现业翔公司虽认为该鉴定结论明显依据不足，但未能提供充分证据予以证明，故一审法院对其申请重新鉴定未予准许符合法律规定。鉴于业翔公司在2014年8月27日的30万元付款凭证中加盖了公章，且实际施工人陆青林亦签字领取相应金额的银行承兑汇票，故一审认定该30万元已经支付给业翔公司并无不当。

关于龙冈镇政府根据一审法院的协助执行通知书进行划扣相应款项的问题。一审法院曾向龙冈镇政府发出协助执行通知书，要求龙冈镇政府协助扣划业翔公司即实际施工人陆青林的工程款到一审法院账户，而协助人民法院执行是协助执行单位的法定义务，故龙冈镇政府将陆青林以业翔公司名义施工的工程款扣划至一审法院账户的行为具有正当性，可抵扣向业翔公司支付的工程款。

关于龙冈镇政府工作人员褚德亚代为发放的85万元款项问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条款系指发包人在欠付承包人的工程价款范围内对实际施工人负有付款义务，至于实际施工人收到该款项后的用途则与发包人无关。案涉工程因农民工工资未及时发放而造成了上访矛盾，在该情形下，龙冈镇政府根据陆青林、黄玉和签字确认的“龙冈毓龙公园工程农民工工资及工程材料欠款情况登记表”进行发放款项，已经尽到了相应的审查义务，虽然未经过业翔公司的签字盖章，但案涉工程款的实际权利人系陆青林，案涉工程所差欠的款项已经陆青林、黄玉和签字确认，故龙冈镇政府为化解矛盾代为支付的85万元应当在应付给业翔公司的工程款中予以扣除。

综上，业翔公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19025元，由上诉人江苏业翔建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　樊丽萍

审判员　　曹　荣

审判员　　谢超亮

二〇一九年十一月五日

书记员　　刘　湘