东海县人民医院与山东宏力热泵能源股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）苏07民终1920号

上诉人东海县人民医院（以下简称东海县医院）因与被上诉人山东宏力热泵能源股份有限公司（以下简称宏力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2019）苏0722民初776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

东海县医院上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，驳回被上诉人一审反诉请求，将未经验收合格不能启用的所有设备自行拆除。事实与理由：一、关于一审本诉部分。上诉人一审起诉所依据的招投标文件及合同,是严格按照《中华人民共和国招投标法》进行及合同签订的，不存在违反强制性规定的情形，2013年8月14日双方签订的合作协议、2013年10月的实验测试报告不涉及合同的主要条款，双方也未作实质性磋商和谈判。本案系被上诉人严重违约所致，致使上诉人不能实现合同目的，上诉人主张解除合同及对方支付违约金应当予以支持，上诉人一审主张的违约金可以弥补上诉人的部分损失。二、关于一审反诉部分。即使本案合同被认定为无效，也应当按照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定判决返还财产，而不是全新价格原价补偿。1.涉案设备已完工部分能够返还给被上诉人，只有钻井部分已经形成附合，拆除会损害价值而不宜返还。2.已完工部分有必要返还给被上诉人，涉案工程并未全部完工，已完工部分仅占总工程量的近三分之一，不能独立使用，对上诉人无利用价值，已完工部分未经过双方确认合格，空调仪器等设备的使用说明和密码被上诉人也没有交付上诉人，如不拆除无法与后续施工单位的设备进行配套。3.对于不能返还的,应当折价补偿不是原价补偿，涉案工程已安装部分至今已达4年之久，现在的价值已远不及当初投标文件中的报价，一审法院按照全新设备计算其价值不当。4.一审法院酌定被上诉人赔偿上诉人50万元过低，不能弥补上诉人损失。根据双方合同约定，上诉人应当最晚于2016年可使用工程，使用年限至少为20年，投入使用后能为上诉人节约部分电费和燃气费。上诉人提供的2016年至2018年燃气费用为8177925元，电费为19819844.21元，共计近2800万元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第一百一十三条规定，2016年至2018年交纳的部分燃气费和电费是上诉人的实际损失，工程至少再使用17年，期间产生的部分燃气费和电费是上诉人合同履行后可以获得的利益，参照2016年至2018年的部分燃气费和电费也应当得到支持。三、一审法院未分担鉴定费不当，应当按照违约责任大小及过错程度进行合理分担。

宏力公司答辩称：一、涉案项目招投标工程开始于2014年1月，在此之前双方已经开始实质性的谈判，双方签订的合同应当被认定为无效合同。2013年8月14日的《地源热泵热物性实验合作协议》及上诉人提供的东某（2017）8号文某对该项目描述为是宏力公司争取的项目均能证明被上诉人该观点。该项目为被上诉人全垫资也违反了建设部、国家发展和改革委员会、财政部及中国人民银行发布建市[2006]6号文件即《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》的强制性规定，2006年4月12日，江苏省人民政府发布苏政办发[2006]24号文件，转发上述建市[2006]6号文件，并要求下级政府及各部门结合实际贯彻实施。二、项目停滞的原因在于上诉人，被上诉人不应对此承担责任。本案起因是双方对工程款付款方式产生分歧，在招投标时，被上诉人设置完全垫资是为了让被上诉人中标，但中标后双方就付款进度再次进行协商是为了保证工程按计划施工。事实上，被上诉人也在签订合同后2个月向被上诉人出具了付款方式的情况说明，且上诉人也在后续履行过程中支付了部分工程款，所以双方虽然没有订立书面协议，但已经对付款方式进行了调整。正是因为被上诉人全款垫资压力过大才致使被上诉人无力继续垫资，特别是支付打井队、人工费、机械设备费等。三、上诉人应当按照鉴定造价支付被上诉人工程款，设备已经形成添附，无法进行拆除。四、一审法院进行综合考量后判决被上诉人支付上诉人停工损失50万元，被上诉人虽然认为过高，但为了尽快解决纠纷也愿意接受。五、鉴定费用应当由上诉人承担。

东海县医院向一审法院起诉，请求判令：1.解除东海县医院、宏力公司签订的《东海县人民医院地能换热系统设备采购及安装合同》；2.宏力公司向东海县医院支付违约金500万元；3.诉讼费由宏力公司承担。 宏力公司向一审法提起反诉，请求判令：1.东海县医院立即向宏力公司支付工程款3664030.55元；2.东海县医院赔偿宏力公司无法正常全面施工的误工费1774400元；3.本案诉讼费用由东海县医院承担。

一审法院查明事实：宏力公司的建筑业企业资质等级为机电设备安装工程专业承包壹级，东海县医院地源热泵项目是新医院空调系统辅助工程，该工程为国家补贴节能工程，由宏力公司争取的项目。 2013年8月14日，东海县医院（甲方）与宏力公司（乙方）签订《地源热泵热物性实验合作协议》，内容为：“为了更准确的确定东海县医院拆建项目的地下换热系数，得出准确的换热量，为地埋管换热涉及的校核和施工提供充分的依据，经甲乙双方协商达成如下协议：1、乙方为甲方做3个双U管某（PE25）热物性实验，作为整个项目设计埋管数量的依据（包括成某、管材、回填、测试、报告等材料，钻井深度100米，钻孔直径159mm）;2、地源热泵、地源热泵热物性实验测试过程中所使用的水提供并负责相关费用；3、地源热泵、地源热泵热物性实验的费用为105000元方垫资做热物性实验，如果工程由乙方中标施工，则此款作为优惠让利部分，如果乙方不中标，则在开标结束15个工作日内，甲方一次性支付给乙方；4、测试完毕后，乙方出具测试报告等技术资料，甲方备案；5、未尽事宜，由双方友好协商，本协议一式四份，双方各执两份。” 2014年1月13日，经公开招投标，宏力公司中标东海县医院地能换热系统设备采购及安装项目。 2014年1月20日，东海县医院（发包方、甲方）与宏力公司（承包方、乙方）签订《东海县人民医院地能换热系统设备采购及安装合同》，约定承包范围包括土建施工、供货及安装，工期90日历天，质量标准符合国家现行产品质量验收合格标准，合同价款为14997991.12元，其中设备价款341.358万元，安装及调试价款94.76739万元，其他价款1063.673722万元，本工程实行总价包干，即交钥匙工程，合同价包括但不限于所投设备及其备品、备件和专用工具费用、税费及包装，运至最终目的地的运输、保险、现场吊装、材料及设备检验调试……等所有费用；付款方式，合同签订后十日内，乙方提供合同总价的5%作为履约保证金给甲方，甲方在收到该保证金十日内支付合同总价的5%作为预付款，系统安装调试运行验收合格后，符合交付使用条件，双方办理书面交接手续之日起十日内，甲方支付合同总价的20%，经审计决算后甲方支付合同总价的90%，同时无息退还乙方履约保函，预留质保金为合同总价的10%，质保期8年，在8年内设备运行正常后14日内无息支付。甲方逾期支付货款，应当按照逾期付款金额按每天万分之四支付逾期付款违约金。乙方应当确保按照合同工期交付工程，每逾期一天，应向甲方偿付合同总价款5%的违约金，不足以补偿损失的，甲方有权要求补足。双方发生争议协商解决，协商不成向工程所在地人民法院提起诉讼。 2014年3月27日，东海县医院向宏力公司出具工程付款方式情况说明，内容为“宏力公司：关于东海县医院迁建项目地源热泵项目付款方式双方正在协商，待协商后再签订有关协议。” 2015年9月21日，连云港市建筑设计研究院有限公司审核出具涉案工程项目的施工图纸。 2016年1月12日，宏力公司递交《工程开工报审表》，认为涉案工程具备开工条件（施工组织设计、施工进度计划、施工质量安全生产管理体系、进场道路及水电通信临时设施等），申请于2016年1月17日开工。2016年1月13日，监理单位连云港市建设监理有限公司（以下简称：监理公司）经过审核，满足开工要求，同意于2016年1月17日开工，后宏力公司组织室外地源热泵打井施工。 2016年1月21日，因为地能换热系统设备采购及安装项目开工相关资料未报批；项目经理、工程技术负责人等相关人员未按照合同要求到位到岗，质量、安全管理体系未建立健全；使用材料未按规定复检；室外温度已远低于零度；现场已存在施工质量问题或隐患等原因，监理公司通知宏力公司暂停室外换热**埋管道安装部位（工序）施工。 2016年2月29日，东海县医院迁建工程召开第八十七次监理例会，会议纪要关于地源热泵工程载明“北区作业面施工结束，路面部位不能施工，东面场地需清理，3月1日要求提供作业面。” 2016年6月6日，东海县医院迁建工程召开第九十九次监理例会，会议纪要关于涉案工程记载“请协调宏力公司尽快将机房内集（分）水器进场到位，方便进行管道连接，请甲方要求宏力公司尽快进场安装。”2016年6月19日，东海县医院迁建工程召开第一百零一次监理例会，会议纪要关于涉案工程记载“请甲方协调宏力公司尽快将机房内集（分）水器进场就位，已便于管道连接施工。”2016年7月1日，东海县医院迁建工程召开第一百零四次监理例会，会议纪要关于涉案工程记载“地源热泵系统工程总体进度滞后，应加快施工进度，要求宏力公司项目部抓紧时间组织人员进场施工。”宏力公司方参加上述会议，但是到会人员未在6月6日和7月1日的签到簿签名。宏力公司方称，当时到会要求提供场地继续施工，并要求停工期间的误工损失，但是没有记录也不给予答复，同时东海县医院拒绝接收宏力公司提交的书面意见及索赔要求。 2016年7月中下旬，东海县医院、宏力公司及监理单位、设计单位签订《工程联系单》，因地下室管网较多，地埋管供，地埋管供支路12路环路复杂等原因埋侧分集水器位置进行变更。 截止2016年8月25日，地源热泵，地源热泵室外地埋管钻井354口孔回填均合格，钻井（下管）深度在90米-100米之间不等，有各方签署的钻井记录记载确认。2016年8月25日之后，涉案工程停工。 2018年1月19日，东海县医院、宏力公司及监理单位对宏力公司已完工部分主要设备材料进行确认。 根据东海县医院提交的发票及付款凭证，2016年-2018年期间，东海县医院支付天然气费用8177925元，支付电费19819844.21元。 2016年7月18日，东海县医院向宏力公司支付工程款315万元，2017年4月，依据宏力公司的付款申请又支付240632元，累计支付工程款3390632元。 2006年1月4日，建设部、国家发展和改革委员会、财政部及中国人民银行发布建市[2006]6号文件即《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》，其中带资承包是指建设单位未全额支付工程预付款或未按工程进度按月支付工程款（不含合同约定的质量保证金），由建筑业企业垫款施工。2006年4月12日，江苏省人民政府发布苏政办发[2006]24号文件，转发上述建市[2006]6号文件，并要求下级政府及各部门结合实际贯彻实施。 一审审理中，宏力公司申请对涉案工程价款（包括设备）进行鉴定，经一审法院委托，2019年11月5日，江苏势起工程项目管理有限公司出具《工程造价鉴定报告书》，涉案工程鉴定造价6623724.73元，其中争议部分造价（稳压器一台）35280元，东海县医院主张设计图纸安装一台稳压器，宏力公司实际安装两台，没有经设计变更，对于增加的一台稳压器的价款不予承担，宏力公司抗辩应当按照现场实际安装的稳压器取价。宏力公司支付鉴定费8万元。

经一审法院释明，东海县医院主张如果法院认定《东海县人民医院地能换热系统设备采购及安装合同》无效，请求宏力公司赔偿损失500万元。 一审法院认为，涉案地源热泵工程系东海县医院迁建工程中的分项工程，属于关系社会公共利益、公众安全的卫生事业项目，必须强制招投标。该工程作为国家补贴节能工程，由宏力公司为东海县医院争取的项目，在实施招投标之前，双方签订合作协议，中标合同约定宏力公司带资承包，在工程验收合格后才支付工程价款，然而在签订合同后不久，东海县医院又出具说明，同意调整进度款的支付方式及时间节点，结合建市[2006]6号文件规定，一审法院认为宏力公司作为招标人，与投标人进行了实质性磋商和谈判，影响中标结果，应当认定中标无效，根据相关司法解释规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应当认定无效。 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建设工程的施工过程，承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程，无法适用恢复原状的返还原则，建设工程合同无效，但经竣工验收合格，承包人可请求参照合同约定支付工程价款。本案中，宏力公司施工至2016年8月25日停工，至今没有复工，对于已完成的工程，包括安装的设备，双方已确认，钻井记录显示工程合格，故东海县医院应参照约定，支付相应的工程价款，江苏势起工程项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定报告书》，一审法院依法予以采信，关于争议项目，按照现场实际安装的稳压器数量计价。诉前东海县医院已付宏力公司工程款3390632元，尚欠工程余款3233092.73元（6623724.73元-3390632元）。 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中，东海县医院、宏力公司双方在招投标之前接触磋商，因中标无效导致合同无效的过错责任大致相当，根据合同的履行情况来看，涉案工程于2016年1月17日开工，2016年8月25日停工，上述期间工期的延误，主要由于场地、天气及机房地埋侧分集水器位置变更等原因造成，主要责任不在于施工方，宏力公司主张的停工损失虽然没有证据予以证实，客观上确实发生。2016年8月25日之后工程停工至今，根据东海县医院提供的来往函件及会议纪要，主要原因是宏力公司迟迟不予进场施工，其中也有双方就工程进度款的支付未能达成一致的因素。宏力公司逾期进场施工长达近三年，造成地能换热系统不能如期正常使用，因为打井工程未全部完成，导致医院后续绿化等地面工程不能进行，影响整个医院迁建工程进度，综上宏力公司逾期进场施工造成的损失，综合上述各方面因素，与因发包方的原因在相关停工损失冲抵，一审法院酌情判令宏力公司赔偿东海县医院50万元。东海县医院提供的相关电费及天然气票据，据此主张的节能费用损失，属于可得利益损失，不属于无效合同的赔偿范围。

关于《东海县人民医院地能换热系统设备采购及安装合同》的效力应当如何认定的问题，本院经审查后认为，虽然双方在签订上述合同之前已经约定东海县医院委托宏力公司作为本项目的技术支撑单位，负责项目政府补贴资金的申请、采暖制冷部分的设计实施及后续服务、按照相关要求和评价标识的标准规划设计及实施，并且约定了宏力公司负责本项目建设所需要的热物性实验以及热物性实验费用的如何承担问题,但双方以上的约定并不属于《中华人民共和国招标投标法》第五十五条所禁止的，就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判并影响中标结果的情形。因此，在双方订立的《东海县人民医院地能换热系统设备采购及安装合同》无其他无效情形下，应当被认定为有效合同。又因双方在诉讼中均同意解除合同，故本院认定该合同系双方协商一致解除。 在《东海县人民医院地能换热系统设备采购及安装合同》被认定为有效的情况下，双方对致使合同解除的责任应如何确定的问题，一审法院认为“涉案工程于2016年1月17日开工，2016年8月25日停工，上述期间工期的延误，主要由于场地、天气及机房地埋侧分集水器位置变更等原因造成，主要责任不在于施工方，”本院对此予以确认。宏力公司虽主张停工损失，但未能提供证据予以证实，且从宏力公司主张及抗辩看，即使东海县医院存在上述违约行为，该违约行为也并非致使双方合同解除的原因，因此东海县医院无需为此承担违约责任。关于2016年8月25日停工至今的违约责任应当由谁承担的问题，根据东海医院提供的来往函件及会议纪要可以看出，该段期间停工的主要原因是宏力公司迟迟不进场施工，宏力公司对此抗辩认为系东海县医院未按照《工程付款方式情况说明》付款及合同约定施工方全资垫款违反了相关规定造成。本院认为，东海县医院于2014年3月27日向宏力公司出具《工程付款方式情况说明》称“付款方式正在协商，待协商后再签订有协议”，但宏力公司未能举证证明东海县医院已经口头或书面同意变更了付款方式，即使东海县医院在合同履行过程有付款，也不能以此推断出东海县医院应当继续付款及如何付款，因此，在双方对付款方式未形成新约定的情况下，双方仍然应当履行《东海县人民医院地能换热系统设备采购及安装合同》中有关付款方式的约定，宏力公司称东海县医院违反《工程付款方式情况说明》的约定证据不足，本院不予支持。另一方面，本院认为，宏力公司是在接受《东海县人民医院地能换热系统设备采购及安装合同》中付款方式的条款后才订立上述合同，应当接受该条款的约束，且即使该合同中付款方式的约定违反了相关规定，也应由相关政府部门及机构进行处罚，并不当然导致该合同条款的无效，所以宏力公司以该理由否认《东海县人民医院地能换热系统设备采购及安装合同》中付款方式条款的效力不能成立，本院不予支持。综上，在宏力公司未能举证证明东海县医院存在其他违约行为致使合同解除的情形下，本院认定宏力公司延迟履行主要义务的行为导致本案合同解除，宏力公司对此应当承担违约责任。 关于东海县医院要求向宏力公司返还安装的设备请求能否成立的问题，本院经审查后认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。二审庭审中，东海县医院确认涉案工程仍然具备继续施工的条件，但因宏力公司持有设备的密钥不交出无法和后期施工单位对接，且也没有经过验收合格，所以设备应当返还；宏力公司则认为设备不存在密钥，也不影响后期单位施工。对此本院认为，从双方二审陈述中看出，双方都认可设备仍有利用的价值，因设备是宏力公司根据涉案工程勘验结果专门定制，如果返还也不具有继续利用的价值，所以本院认为该设备不宜返还，对东海县医院要求返还设备的上诉请求不予支持。 在认定宏力公司安装的设备不返还的前提下，宏力公司的违约责任应当如何承担的问题，本院经审查后认为，根据《东海县人民医院地能换热系统设备采购及安装项目》第10.2.1条约定，乙方（宏力公司）应确保按照合同工期交付工程，每逾期一天，应向甲方（东海县医院）偿付合同总价款5%的违约金，违约金不足以补偿损失的，甲方有权要求乙方补足。现宏力公司已逾期完工4年多时间，若按上述约定计算违约金远超过东海县医院产生的实际损失，而且本院认为，东海县医院在宏力公司2016年8月停工至今4年多的时间内，未提供有效措施致使因停工产生的损失扩大，其对扩大损失的部分也应当承担一定的责任，综合以上情况，本院酌定宏力公司应当向东海县医院支付违约金200万元。 关于一审法院判决东海县医院承担鉴定费用是否恰当的问题，本院经审查后认为，因东海县医院欠付宏力公司工程款致使宏力公司申请对涉案工程价款（包括设备）进行鉴定，由此产生的鉴定费用应当按照宏力公司主张工程款能够获得支持的比例进行分担。宏力公司应当承担的违约责任已经通过支付违约金的方式实现，无需再通过分担鉴定费的形式承担违约责任，故本院对东海县医院上诉认为应当按照违约责任分担鉴定费的理由不予支持。 综上，上诉人东海县医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，判决结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 本案二审争议焦点为：1.东海县医院与宏力公司签订的《东海县人民医院地能换热系统设备采购及安装合同》的效力应当如何认定；若认定有效，双方对致使合同解除的责任应如何确定，因合同取得的财产能否返还；若不能返还，违约责任应当如何承担。2.一审法院对鉴定费用的分担是否恰当。

一、撤销江苏省东海县人民法院（2019）苏0722民初776号民事判决第三、四项； 二、变更江苏省东海县人民法院（2019）苏0722民初776号民事判决第一项为：山东宏力热泵能源股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付东海县人民医院违约金200万元； 三、变更江苏省东海县人民法院（2019）苏0722民初776号民事判决第二项为：东海县人民医院于本判决生效之日起十日内支付反诉山东宏力热泵能源股份有限公司工程款3233092.73元； 四、解除东海县人民医院、山东宏力热泵能源股份有限公司于2014年1月20日签订的《东海县人民医院地能换热系统设备采购及安装合同》； 五、驳回东海县人民医院的其他诉讼请求； 六、驳回山东宏力热泵能源股份有限公司的其他反诉请求。 一审本诉案件受理费111788元，由东海县人民医院负担55000元，由山东宏力热泵能源股份有限公司负担56788元；一审反诉案件受理费49689元、鉴定费8万元，共计129689元，由山东宏力热泵能源股份有限公司负担29689元，由东海县人民医院负担10万元。二审案件受理费161477元（东海县人民医院已预交），由东海县人民医院负担8万元，由山东宏力热泵能源股份有限公司负担81477元。 本判决为终审判决。

审 判 长　严伟晏 审 判 员　乔永礼 审 判 员　吴雪莹

法官助理　蒋　寻 书 记 员　邵　泽