***、义乌市陆港旅游发展有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

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浙江省宁波市海曙区人民法院

民事判决书

（2022）浙0203民初2990号

原告：***，女，1983年9月21日出生，汉族，住浙江省义乌市。

委托诉讼代理人：吴春兰，浙江一片红律师事务所律师。

被告：义乌市陆港旅游发展有限公司。住所地：浙江省义乌市城西街道分水塘村（自主申报）。统一社会信用代码91330782MA29P6TF94。

法定代表人：方云龙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：方鹏飞，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：程倩倩，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。

第三人：浙江深华新生态建设发展有限公司。住所地：浙江省宁波市海曙区集士港镇卖面桥村。统一社会信用代码91330206610129717W。

诉讼代表人：章丰田，该公司破产管理人负责人。

委托诉讼代理人：司徒建成，浙江天册（宁波）律师事务所律师。

原告***为与被告义乌市陆港旅游发展有限公司（以下简称陆港旅游公司）、第三人浙江深华新生态建设发展有限公司（以下简称深华新公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2022年4月7日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法适用简易程序，先由审判员陈俊独任审理，后因工作调动原因，变更为由审判员俞洁独任审理。本案于2022年5月23日公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人吴春兰，被告陆港旅游公司的委托诉讼代理人方鹏飞，第三人深华新公司的委托诉讼代理人司徒建成到庭参加诉讼。审理期间，各方申请庭外和解，但未达成和解协议。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1．判令被告陆港旅游公司支付原告工程款465382元；2．本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：2018年5月20日，原告借用第三人深华新公司的资质与被告签署了望道信仰线沿线道路景观提升和环境美化工程-东黄线道路两侧景观提升工程（圣寿寺至黄山坞口段、何斯路至分水塘段）建设工程施工合同，被告将该工程段的景观提升和环境美化工程发包给原告施工。2018年6月6日，原告作为该工程的实际施工人开始施工，2018年6月30日完成施工并通过竣工验收，并且保修期限也已经届满。该工程签约合同价格为467055元，2021年1月26日，经义乌新纪元工程咨询有限公司审计，该工程审计金额为465382元。目前，第三人深华新公司进入破产清算程序，根据相关法律规定被告该工程款可向原告支付。故原告诉至法院，请求解决。

被告陆港旅游公司答辩称，一、原告起诉主体不适格，原告自认是借用第三人资质，实际上是挂靠，而最高院司法解释中规定的可向发包人主张权利的实际施工人仅指转包情形，原则上是不包括挂靠的施工人的；二、原告提供的证据无法证明其是实际施工人；三、被告支付工程款前，应提供发票。

第三人深华新公司答辩称，第三人进入破产清算程序后，由于部分人员不配合，导致账册缺失，仅能根据现有信息处理。一、案涉工程从合同上看是第三人负责建造施工，该合同项下全部的权利义务应归属于第三人，案涉工程的结算应当是被告与第三人之间结算；二、实际施工人是否为原告，事实不清楚，第三人认为应是第三人深华新公司；三、退一步讲，假使原告是实际施工人，原告也应该通过申报债权的方式向第三人要求破产债权分配，不能直接向被告要求支付，被告也不能直接支付款项给原告。四、原告自认系借用第三人资质，在挂靠情形下，实际施工人无权请求发包人直接结算。故请求法院驳回原告的诉请。

经审理，本院认定如下事实：

2018年，被告陆港旅游公司与第三人深华新公司签订《望道信仰线沿线道路景观提升和环境美化工程-东黄线道路两侧景观提升工程（圣寿寺至黄山坞口段、何斯路至分水塘段）建设工程施工合同》一份，约定：发包人为被告陆港旅游公司，承包人为第三人深华新公司，工程范围为施工图范围内的场地绿化、景观制作等，施工场地面积约5505m2，其中绿化面积约4304m2，景观面积约1201m2，签约合同价为467055元，并约定了双方的其他权利义务等内容。案涉工程于2018年6月6日开工，于同月30日竣工。开工报告和竣工报告均载明，案涉工程的建设单位为被告陆港旅游公司，施工单位为第三人深华新公司。

2019年，被告陆港旅游公司与第三人深华新公司签订《施工合同补充协议》一份，就案涉工程补充约定：涉及增值税政策变化、税率调整，所引起的价格变动按实结算等。

2021年1月26日，经被告陆港旅游公司委托，义乌新纪元工程咨询有限公司出具义新纪元（2021）结0055号《工程造价咨询报告书》，报告书载明，“该工程由陆港旅游公司负责建设，由深华新公司负责工程施工”，案涉工程审定造价为465382元。被告陆港旅游公司目前尚未支付案涉工程款。

另，本院于2020年11月30日作出（2020）浙0203破申53号民事裁定书，裁定受理深华新公司的破产清算申请。

以上事实，由原告提供的《建设工程施工合同》、开工报告、竣工报告、工程造价咨询报告书，被告提供的《施工合同补充协议》，以及原告、被告和第三人的庭审陈述予以证明。

本院认为：本案争议焦点为，原告是否系案涉工程的实际施工人。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告为证明其系案涉工程的实际施工人，向本院提交了付款申请单、发票、收据、交易记录等证据，但该组证据无法反映与案涉工程的关联性，且案涉工程款总价46万余元，原告提供的该组证据金额仅5万余元，原告主张其系实际施工人的证据明显不足。纵观本案其他证据，无论是《建设工程施工合同》、《施工合同补充协议》的合同签订主体和合同内容，还是《工程造价咨询报告书》载明的内容，均显示案涉工程的施工单位为第三人深华新公司，而非原告。据此，原告对其主张的事实未完成举证证明责任，应自行承担举证不能的法律后果。原告基于其系实际施工人要求被告陆港旅游公司支付案涉工程款的诉请，无事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费8281元，因适用简易程序减半收取4140.50元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审判员俞洁

二〇二二年七月二十五日

代书记员郑茹丹

本案引用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十七条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。