浙江深华新生态建设发展有限公司、义乌市城市投资建设集团有限公司与破产有关的纠纷一审民事判决书

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浙江省宁波市海曙区人民法院

民事判决书

（2021）浙0203民初7749号

原告：浙江深华新生态建设发展有限公司，住所地：浙江省宁波市海曙区集士港镇卖面桥村，实际经营地址：浙江省宁波市海曙区望春工业园区科欣路317号412室，统一社会信用代码91330206610129717W。

法定代表人：蔡龙钟。

诉讼代表人：章丰田，浙江深华新生态建设发展有限公司破产管理人的负责人。

委托诉讼代理人：司徒建成，浙江天册（宁波）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈嘉达，浙江天册（宁波）律师事务所律师。

被告：义乌市城市投资建设集团有限公司，住所地：浙江省义乌市北苑街道雪峰东路36号，统一社会信用代码913307827324296707。

法定代表人：张旭明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王俊华，浙江红太阳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：楼琴，浙江红太阳律师事务所律师。

原告浙江深华新生态建设发展有限公司（以下简称深华新公司）与被告义乌市城市投资建设集团有限公司（以下简称义乌城投公司）与破产有关的纠纷一案，本院于2021年4月21日登记诉前调解，后调解未成转为正式立案。本案依法适用简易程序于2021年9月14日公开开庭进行了审理。原告深华新公司的委托诉讼代理人司徒建成，被告义乌城投公司的委托诉讼代理人王俊华到庭参加诉讼。2021年9月30日，本院经原告申请委托浙江凯翔工程咨询管理有限公司就涉案工程的造价进行了鉴定。2022年6月17日，本案第二次公开开庭进行了审理。原、被告双方的诉讼代理人司徒建成、王俊华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告深华新公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告向原告支付剩余工程款17505675元（具体金额以竣工结算审定金额为准）；2．本案的诉讼费由被告承担。第二次庭审过程中，原告变更诉讼请求为：1．判令被告向原告支付剩余工程款12697879元，并自起诉日起按LPR计付逾期付款违约金至实际履行之日；2．本案的诉讼费、鉴定费由被告负担。事实与理由：宁波市海曙区人民法院已于2020年11月30日出具（2020）浙0203破申53号民事裁定书，裁定深华新公司进入破产清算程序，并于同日指定中会华（宁波）会计师事务所有限公司为深华新公司破产管理人。2013年10月28日，被告（原发包人为义乌市江东开发建设管理办公室，根据义政办发（2014）56号文件变更为被告义乌城投公司）与原告（原名浙江**草地园林市政建设发展有限公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定被告将义乌市江滨绿廊（东清溪-37省道）沿江景观工程发包给原告施工，工程地点位于城北路以南，东清溪与37省道间，义乌江以北；工程内容为项目的景观土方、景观、园林绿化、景观给排水、服务用房、生态水体净化系统中的绿化平整及种植土回填等施工图内容，合同价款为87690678元。现原告承包的义乌市江滨绿廊（东清溪-37省道）沿江景观工程已完工，并于2015年9月15日出具《竣工报告》。截至破产清算日，原告已收到被告支付的工程进度款70185003元。根据合同价款，尚有工程款17505675元未支付。现深华新公司已进入破产程序，根据《破产法》第十七条规定，人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。义乌市江滨绿廊（东清溪-37省道）沿江景观工程虽未完成竣工结算审计，但从实际情况看，该工程已于2015年9月15日竣工并交付使用；从使用时间看，至破产清算日，该工程已竣工且交付使用早已超过2年质保期。管理人接管深华新公司后，及时发函给被告，告知深华新公司已进入破产程序，希望被告尽快支付未结算工程款，但未果故提起诉讼。

被告义乌城投公司辩称，对于涉案工程的进度款，被告共计已付70185003元。按双方合同约定，后续工程款应于工程造价审计完毕后付至总价的90％。现因原告原因，未提供工程造价送审材料，导致工程造价审计一直无法进行。截至目前，被告没有应付未付工程款。同时，合同第20页约定，发包人每次支付合同价款前，承包人均应当提供付款申请及相应金额的商业发票，否则发包人有权暂缓支付，且不承担逾期付款责任。合同第21页约定，承包人在申请付款时应提供工程所在地的地税发票。因此，本案纠纷系因原告自身原因所致，被告不承担逾期付款责任以及诉讼费、鉴定费。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，2013年10月28日，案外人义乌市江东开发建设管理办公室作为发包人与浙江**草地园林市政建设发展有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定案外人将义乌市江滨绿廊（东清溪-37省道）沿江景观工程发包给原告，工程地点位于城北路以南，东清溪与37省道间，义乌江以北；工程内容为项目的景观土方、景观、园林绿化、景观给排水、服务用房、生态水体净化系统中的绿化平整及种植土回填等施工图内容，合同价为87690678元。发包人每次支付合同价款（包括预付款）前，承包人均需提供付款申请及相应金额的商业发票，否则发包人有权暂缓支付且无须承担逾期支付责任。工程质量保修金为工程竣工经审核后的结算价的5％。工程质量保修金在竣工验收通过二年后的一个月内扣除应扣费用后退还（无息）。

后因涉案工程的建设单位由原义乌市江东开发建设管理办公室变更义乌市城市投资建设集团有限公司，为明确权利、义务，三方当事人签订协议一份，约定：浙江**草地园林市政建设发展有限公司与义乌市江东开发建设管理办公室于2013年10月28日签订的《建设工程施工合同》，自协议签订之日起，义乌市江东开发建设管理办公室的合同权利、义务全部由被告义乌城投公司承受。

2015年9月15日，原、被告及监理单位义乌市建安建设工程监理有限公司共同签署了《竣工报告》，载明“涉案工程于2013年10月28日开工，2015年9月15日竣工，工程质量合格，合同工期按时。”截至破产清算受理之日，原告已收到被告支付的工程进度款70185003元。本案诉讼过程中，为解决管理人无力支付鉴定费的问题，经原告申请及实际施工人余金国共同申请，被告义乌城投公司向原告先行支付了工程款504705元，该款项由被告义乌城投公司直接汇入鉴定人账户。

另经原告申请，本院委托浙江凯翔工程咨询管理有限公司就涉案工程的造价进行了鉴定。该公司于2022年5月19日出具凯翔造咨（2021）1061号《工程造价鉴定报告书》一份，结论为：义乌市江滨绿廊（东清溪-37省道）沿江景观工程的相关工程造价为83387587元。该鉴定金额根据目前已有资料结合现场实际情况进行计算的相应造价，其中因部分资料不齐全暂时无法计算，暂按现有施工图结合原投标工程量计入。

另查明，2014年9月4日，浙江**草地园林市政建设发展有限公司的名称变更为浙江深华新生态建设发展有限公司，即本案原告。2020年11月30日，本院作出（2020）浙0203破申53号民事裁定书，裁定原告深华新公司进入破产清算程序，并指定中会华（宁波）会计师事务所有限公司为破产管理人。2021年1月27日，破产管理人发函向被告义乌城投公司催收款项并提供了银行账户。

还查明，案外人余金国作为涉案工程部分工程的实际施工人曾于2019年5月16日起诉本案原告，主张工程款。浙江省义乌市人民法院于2020年6月28日作出（2019）浙0782民初9764号民事判决书，认定涉案工程于2015年9月15日竣工并通过初验，且已投入使用。

上述事实由原告深华新公司提供的《建设工程施工合同》《竣工报告》《协议书》《函》《工程造价鉴定报告书》、（2019）浙0782民初9764号民事判决书及原、被告的当庭陈述等在卷证实。

本院认为，原告与案外人义乌市江东开发建设管理办公室签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。后被告合并承受了案外人的合同权利义务，应受该涉案合同的效力约束。现涉案工程施工完毕，且经被告确认竣工、质量合格。双方争议的工程是否交付使用的问题，（2019）浙0782民初9764号生效民事判决书对此已经确认。故原告主张被告支付工程余款依法有据，本院予以支持。至于工程余款的数额，因双方当事人未能自行结算，本院据原告申请委托了工程造价鉴定，确定工程造价为83387587元。报告指出部分工程量暂未能未计入，系因资料不齐全所致，系原告自身原因，应由原告自行承担相应的后果。被告对该造价结论提出异议，认为灌木和草皮数量应根据现场数量结合移交单进行计量，而不应以施工图结合联系单进行计数。本院认为鉴定报告在征求意见阶段，被告未提出异议，现对正式报告的计量方式提出异议，本院不予采纳。对上述工程造价数额本院予以确认。扣减已支付的工程款70689708元（70185003元＋504705元），被告尚欠原告工程款12697879元。鉴于合同约定的质量保修期已过，故质量保修金应一并退还。关于原告主张的逾期付款违约金，本院认为原、被告双方在涉案建设工程施工合同中明确约定，被告支付工程款的前提是原告提供付款申请及相应金额的商业发票，否则有权暂缓付款并不承担逾期付款违约责任。现无证据证明被告有收到付款申请及商业发票未付款的事实，也无证据证明原告向被告提供过结算送审资料，故被告按约无需承担逾期付款责任。对原告的该项诉请，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：

一、被告义乌市城市投资建设集团有限公司支付原告浙江深华新生态建设发展有限公司工程余款12697879元，于判决生效后20日内履行；

二、驳回原告浙江深华新生态建设发展有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费减半收取48994元、鉴定费504705元，合计553699元，由原告浙江深华新生态建设发展有限公司负担3699元，被告义乌市城市投资建设集团有限公司负担550000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。

审判员陈俊

二○二二年七月二十五日

代书记员徐倩倩

本案引用的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

自动履行告知书

发生法律效力的裁判文书，义务人应自动履行。义务人自动履行的，可向法院申请自动履行证明，享受诚信红利。

义务人不履行生效裁判文书，案件进入强制执行程序后，将被法院依法予以制裁，且一处失信，处处受限。

义务人自动履行付款义务，可将款项汇入以下账户：

1．权利人账户

收款人：浙江深华新生态建设发展有限公司管理人，开户行：中信银行宁波分行，账号：×××。

2．法院一案一账户信息

开户银行：宁波银行股份有限公司湖东支行

开户名称：宁波市海曙区人民法院执行款专户

开户账号：×××。

请义务人优先选择汇入权利人账户（在备注写明履行（2021）浙0203民初7749号案件付款义务），付款后及时通知权利人或法院工作人员。

义务人未经权利人或法院同意，请勿将履行款项汇入其他账户或汇给他人，以免款项不明。

裁判文书确定被告承担诉讼费用的，请被告将应承担的诉讼费用于案件生效后十日内汇入上述第2项法院账户。