***、义乌市城市投资建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省宁波市中级人民法院 民事判决书 （2022）浙02民终5497号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1971年4月16日出生，住浙江省三门县。 委托诉讼代理人：**，浙江佳兆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江佳兆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：义乌市城市投资建设集团有限公司，住所地浙江省义乌市北苑街道雪峰东路36号。 法定代表人：张旭明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，浙江***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：楼琴，浙江***律师事务所律师。 原审第三人：浙江深华新生态建设发展有限公司，住所地浙江省宁波市海曙区望春工业园区***317号412室。 诉讼代表人：***，浙江深华新生态建设发展有限公司破产管理人的负责人。 委托诉讼代理人：司徒建成，浙江天册（宁波）律师事务所。 委托诉讼代理人：***，浙江深华新生态建设发展有限公司破产管理人员工。 上诉人***因与被上诉人义乌市城市投资建设集团有限公司（以下简称义乌城投公司）、原审第三人浙江深华新生态建设发展有限公司（以下简称深华新公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院（2022）浙0203民初901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．撤销一审判决，依法支持***的全部诉讼请求或发回重审；2．一、二审诉讼费用由义乌城投公司承担。事实和理由：案涉工程由***实际施工，一审法院忽视《浙江深华新生态建设发展有限公司义乌2015-2016年度零星景观市政工程内部承包协议》（以下简称内部承包协议）的真实性及关键性证人***的证人证言，在未查明案件事实的情况下认定***提供单证数量不足、深华新公司为获得发票而与***进行的特定支付流程不符合普通合同履行流程、内部承包协议内容不符合常理，并依据***未获得法院实质审理的主张与本案存在矛盾等理由驳回***一审诉讼请求，属于认定事实错误。一、***实际持有案涉工程所有资料，包含工程签证、送审结算资料等，若***非实际施工人，依照常理，不应当持有工程相关的完备资料。二、一审法院忽视了***的身份特殊性及进而导致的***与深华新公司之间合同履行流程的特殊性，仅以普通合同履行的视角审理内部承包协议的履行流程，而未考量特殊情形下的合同义务的履行问题。三、内部承包协议的真实性可通过公章的鉴定进行确认，一审法院仅凭不符合常理为由便对内部承包协议的真实性产生疑问属于认定事实错误。四、工程款包含工人工资，工人工资包含***个人的劳务工资，***既为实际施工人又为劳务提供人，两种身份可以同时由一人担任且不存在矛盾。债权的申报错误为破产管理人对债权性质的认定错误，且该认定效力后于法院判决，即破产管理人应当根据法院判决确定债权性质，而非法院根据破产管理人的认定反过来确定债权性质及***身份。 义乌城投公司辩称：一、***不具有实际施工人的身份。***分别：1．以其系***直接招用的农民工，与深华新公司及深华新公司义乌分公司存在劳务关系，尚欠劳务费为***乌市人民法院起诉并附证据；2．以尚欠其材料款为由向破产管理人申报债权并附证据；3．以其系案涉工程实际施工人为由提起本案诉讼并附证据。因此，***对自己的身份认识不清，不可能是案涉工程的实际施工人。二、一审认定***不具有案涉工程实际施工人身份正确，本案与义乌城投公司无关。 深华新公司述称：同意一审判决的理由与结论，***不是实际施工人，理由如下：一、***曾提起劳务费诉讼及向破产管理人申报债权，其身份与本案中的身份相矛盾。二、***如果是实际施工人，应提交相关证据，以该身份向管理人申报债权。三、一审法院查明，其他实际施工人也认为***不是实际施工人。四、案涉工程的移交、对账等重要工作，***均没有参与，与实际施工人身份不符。五、***与***存在利害关系，其证言证明力不足。 ***向一审法院起诉请求：1．判令义乌城投公司支付***承建“浙江义***和平公园一期景观绿化工程”的工程款1255916元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年11月5日计算至2019年8月19日，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付至实际履行之日止）；2．判令义乌城投公司支付***承建“美丽乡村千年古镇文化慢旅精品线云黄寺栈桥工程”工程款350604元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年6月16日计算至2019年8月19日，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付至实际履行之日止）；3．判令义乌城投公司支付***承建“***水库南侧栈桥工程二标段”工程款130159元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年11月5日计算至2019年8月19日，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付至实际履行之日止）；4．案件受理***乌城投公司承担。 一审法院审理查明：2015年，义乌城投公司（发包人）与深华新公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定工程名称：浙江义***和平公园一期景观绿化工程，工程内容：园林绿化、景观工程、风化岩破除、管线预埋、给排水、土方回填及整理等；承包范围：整个工程。开工日期：2015年7月1日，竣工日期：2015年12月31日。合同金额3710072元（已让利10％）。该工程最终结算价为3481959元，义乌城投公司已付2226043元，尚欠深华新公司1255916元。 2016年，义乌城投公司（发包人）与深华新公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定工程名称：***水库南侧栈桥工程二标段，工程内容：栈桥钢结构主体工程、木地板；承包范围：总面积约1600平方米，栈桥总长420米，具体施工范围详见设计图纸。开工日期：2016年3月20日，竣工日期：2016年11月4日。合同价1433569元。承包人项目经理***。该工程最终结算价为1301590元，已付1171431元，尚欠深华新公司130159元。 2018年，义乌城投公司（发包人）与深华新公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定工程名称：美丽乡村“千年古镇”文化慢精品线云黄寺栈桥工程，工程内容：景观栈桥、水泥修复、停车场路面硬化、栏杆、铺装等。工期90天。合同价1320000元。承包人项目负责人：***。该工程最终结算价为1113242元，已付764994元，尚欠深华新公司348248元。 另查明，***曾以材料送货人的身份向深华新公司破产管理人申报债权。其中，案涉浙江义***和平公园一期景观绿化工程材料款207970元，美丽乡村“千年古镇”文化慢精品线云黄寺栈桥工程材料款112920元，并提交了***与***签署的结算单各一份及送货单若干份。 还查明，2021年2月5日，***曾在浙江省义乌市人民法院对深华新公司、深华新义乌分公司、***及义乌城投公司提起诉讼，要求支付劳务费131950元。诉状中，***诉称其与深华新公司及深华新分公司之间存在劳务关系，系***直接招用的农民工。***提供的欠付工资核对表显示，其主张的劳务费中包含案涉浙江义***和平公园一期景观绿化工程未付工资64050元，***水库南侧栈桥工程二标段工程未付工资31150元。该案于2021年4月20日被浙江省义乌市人民法院以案件应由深华新公司破产案件受理法院管辖为由裁定驳回起诉。 再查明，2020年11月30日，该院作出（2020）浙0203破申53号民事裁定书，裁定浙江深华新生态建设发展有限公司进入破产清算程序。 一审法院认为，本案主要的争议焦点为***的身份问题。***是否案涉工程的实际施工人，是否有权向工程发包方义乌城投公司主张欠付工程款范围内的付款责任。 首先，***提供的证据中，仅云黄寺栈桥工程的竣工验收会议签到单和浙江义***和平公园一期景观绿化工程的一份工程签证单上有***的签名。**工验收会议签到单显示代表深华新公司出席会议有两人，除***外另有一人李迢。且职务一栏均为空，无法证明参会人员的身份。而工程签证单在工程中使用频繁，现***仅提供一份亦不足以说明***的身份。因此，上述两份证据，仅能证明***确有参与工程，但不足以证明其系工程的实际施工人。 其次，***主张的工程款金额完全根据义乌城投公司与深华新公司之间的结算的支付进行主张，至于***在涉案某项工程中的实际已收款却无法说明，也未提供任何收款证据。据***庭后自认，材料款均由深华新公司直接向材料供应方支付，与***诉称的包工包料不相吻合。劳务人员报酬，***自述劳务报酬由深华新公司支付给深华新公司自行联系的劳务派遣公司，再由劳务派遣公司转支付给***，由***发放。因此也存在***挂靠劳务公司进行劳务清包的可能性。综上，从款项支付的方式来看，也不足以支持***实际施工人的主张。 再次，***提供的其与深华新公司义乌分公司2016年4月16日签订的《浙江深华新生态建设发展有限公司义乌2015-2016年度零星景观市政工程内部承包协议》，一次性约定了两年期间的12项工程的转承包，明显不符合常理。且该合同及***关于从深华新公司处转包案涉工程的自述，与***诉状中诉称的借用深华新公司资质与义乌城投公司签署工程施工合同的事实亦相悖。 最后，***就同样的涉案工程先后以农民工的身份向深华新公司等主张劳务报酬131950元，以材料供货人身份向深华新管理人申报货款债权32890元，又以实际施工人身份在本案中向义乌城投公司主张工程款1736679元。同样的工程，各种不同的身份、不同性质的款项、各异的主张金额，相互矛盾，难以自圆。***自身的诉讼行为致使相关事实真伪难辨，对此应由***承担举证证明不能的不利后果。 综上，根据谁主张谁举证的规则，该院认为***提供的现有证据不足以证明***系案涉三个工程的实际施工人，故对***的诉讼请求，该院依法不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费14034元，由***负担。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中***以实际施工人的身份主张案涉工程款，但作为案涉工程发包方的义乌城投公司及所谓被借用资质的深华新公司均不认可***为实际施工人，而***亦未能提供充分的证据予以反驳或者证明自己是实际施工人，且***就案涉工程曾分别以农民工、材料供货人及本案的实际施工人身份主张相应权利，其身份角色相互矛盾，难以自圆。故***应承担举证不能的不利后果，对其主张自己为实际施工人，本院难以采信。一审驳回***诉讼请求，并无不当。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14034元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长    **余 审判员    高远 审判员    *** 二○二三年一月三日 书记员    ***