***、义乌市陆港旅游发展有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省宁波市中级人民法院 民事判决书 （2022）浙02民终3892号 上诉人（原审原告）：***，女，1983年9月21日出生，汉族，住义乌市。 委托诉讼代理人：***，上海正策律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：义乌市陆港旅游发展有限公司。住所地：义乌市城西街道分水塘村（自主申报）。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***、***，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。 原审第三人：浙江深华新生态建设发展有限公司。住所地：宁波市海曙区集士港镇卖面桥村。 诉讼代表人：***，该公司破产管理人负责人。 委托诉讼代理人：司徒建成、***，浙江天册（宁波）律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人义乌市陆港旅游发展有限公司（以下简称陆港旅游公司）、原审第三人浙江深华新生态建设发展有限公司（以下简称深华新公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省宁波市海曙区人民法院（2022）浙0203民初2990号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。《***仰线沿线道路景观提升和环境美化工程-东黄线道路两侧景观提升工程（***至黄山坞口段、***至分水塘段）建设工程施工合同》签订时间晚于实际施工时间，案涉工程是上诉人先施工后以原审第三人的名义与被上诉人签订合同。一审法院错误认定实际施工单位是原审第三人。二、一审法院法律适用错误。上诉人系实际施工人，虽为挂靠，但因发包人明知挂靠之事实，案涉合同无效，但被上诉人应直接与上诉人进行结算。 陆港旅游公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚。上诉人在起诉状中自认涉案施工合同签订时间在5月20日，是先签订后施工。被上诉人不知道有人借用原审第三人资质签订合同并施工的事实。二、一审判决适用法律正确，上诉人提供的证据无法证实和涉案工程存在关联性。请求二审法院维持原判。 原审第三人述称：案涉工程是原审第三人负责施工的，所以权利义务属于第三人。原审第三人在2020年11月30日被法院受理破产，上诉人从来没有向破产管理人申报过债权，这不符合常理。 ***向一审法院起诉请求：1．判令被告陆港旅游公司支付原告工程款465382元；2．本案诉讼费用由被告负担。 一审法院审理认定事实：2018年，被告陆港旅游公司与第三人深华新公司签订《***仰线沿线道路景观提升和环境美化工程-东黄线道路两侧景观提升工程（***至黄山坞口段、***至分水塘段）建设工程施工合同》一份，约定：发包人为被告陆港旅游公司，承包人为第三人深华新公司，工程范围为施工图范围内的场地绿化、景观制作等，施工场地面积约5505平方米，其中绿化面积约4304平方米，景观面积约1201平方米，签约合同价为467055元，并约定了双方的其他权利义务等内容。案涉工程于2018年6月6日开工，于同月30日竣工。开工报告和竣工报告均载明，案涉工程的建设单位为被告陆港旅游公司，施工单位为第三人深华新公司。 2019年，被告陆港旅游公司与第三人深华新公司签订《施工合同补充协议》一份，就案涉工程补充约定：涉及增值税政策变化、税率调整，所引起的价格变动按实结算等。 2021年1月26日，经被告陆港旅游公司委托，义乌新纪元工程咨询有限公司出具义新纪元（2021）结0055号《工程造价咨询报告书》，报告书载明，“该工程由陆港旅游公司负责建设，由深华新公司负责工程施工”，案涉工程审定造价为465382元。被告陆港旅游公司目前尚未支付案涉工程款。 另，该院于2020年11月30日作出（2020）浙0203破申53号民事裁定书，裁定受理深华新公司的破产清算申请。 一审法院认为：本案争议焦点为，原告是否系案涉工程的实际施工人。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告为证明其系案涉工程的实际施工人，向院提交了付款申请单、发票、收据、交易记录等证据，但该组证据无法反映与案涉工程的关联性，且案涉工程款总价46万余元，原告提供的该组证据金额仅5万余元，原告主张其系实际施工人的证据明显不足。纵观本案其他证据，无论是《建设工程施工合同》、《施工合同补充协议》的合同签订主体和合同内容，还是《工程造价咨询报告书》载明的内容，均显示案涉工程的施工单位为第三人深华新公司，而非原告。据此，原告对其主张的事实未完成举证证明责任，应自行承担举证不能的法律后果。原告基于其系实际施工人要求被告陆港旅游公司支付案涉工程款的诉请，无事实依据，本院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费8281元，因适用简易程序减半收取4140.50元，由原告***负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交以下证据：1．工程支付情况表、支付明细，拟证明上诉人为案涉工程对外采购材料、雇佣工人、租赁施工机械，并以个人账户实际支出约387700元，充分证明上诉人系案涉工程的实际施工人；2．会议纪要签到表、工程结算审定单、验收申请报告、微信聊天记录，拟证明上诉人借用原审第三人资质签订案涉工程施工合同，被上诉人对此明知；3．***交验收清单、证人证言，拟证明监理单位证明上诉人系案涉工程实际施工人；4．绿化建设项目**、设施移交验收表、工程造价咨询报告书（预算书）等，拟证明案涉工程系上诉人先施工、被上诉人后才进行招标预算和合同签订。 被上诉人、原审第三人经质证后认为：对证据1中的“网上银行电子回单”形式真实性无异议，其余证据三性均有异议，无法证实上诉人系涉案工程实际施工人；对证据2中的“会议纪要签到表”三性不予认可，对“工程结算审定单、验收申请报告”三性无异议，该证据可证实原审第三人现场管理是***，对微信聊天记录真实性无异议，但无法证明上诉人系实际施工人；对证据中3中的清单真实性无异议，对证人证言三性有异议，监理只能证实涉案工程施工情况，施工实际人的识别不在其职责范围；对证据4的真实性无异议，对证明目的有异议。 本院经审查认为，上述证据均非二审中的新证据，据此，本院对上述证据不予认定。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案《建设工程施工合同》、《施工合同补充协议》系被上诉人与原审第三人签订，约定由原审第三人承包诉争工程，开、竣工报告和《工程造价咨询报告书》也均载明诉争工程的施工单位为原审第三人，故根据合同相对性原理，应由原审第三人向被上诉人主张工程款。上诉人认为其为诉争工程的实际施工人，但未提供充分证据证明。上诉人又认为《建设工程施工合同》的签订时间晚于实际施工时间，但该意见显与其起诉状中的陈述相悖。一审法院据此判决驳回上诉人的诉讼请求，并无不当。一审判决也不存在适用法律错误的情形。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8281元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长    *** 审判员    *** 审判员    ** 二○二二年十月二十一日 代书记员    ***