某某与上海隆施实业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审案件民事判决书

上海市金山区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）沪0116民初10470号

原告：***，女，1965年12月29日生，汉族，住上海市金山区。

委托诉讼代理人：孙明荣，上海市康昕律师事务所律师。

被告：上海隆施实业有限公司，住所地上海市青浦区练塘镇朱枫公路3424号1幢三层D区1312室。

法定代表人：施晓雷，董事长。

被告：施晓雷，男，1979年4月2日生，汉族，住江苏省启东市。

被告上海隆施实业有限公司、被告施晓雷共同委托诉讼代理人：陆海荣，江苏禾东律师事务所律师。

被告：**，男，1967年9月5日生，汉族，住江苏省启东市。

第三人：上海智定科技股份有限公司，住所地上海市闵行区光华路598号3幢1110室。

法定代表人：孙金国，董事长。

委托诉讼代理人：郁卫龙，上海道朋律师事务所律师。

原告***诉被告上海隆施实业有限公司（以下简称隆施公司）、施晓雷、**及第三人上海智定科技股份有限公司（以下简称智定公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，于2021年8月9日公开开庭（在线）进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人孙明荣，被告施晓雷（亦系隆施公司法定代表人）及被告施晓雷、隆施公司共同委托诉讼代理人陆海荣、第三人委托诉讼代理人郁卫龙到庭参加诉讼，被告**经本院传票传唤，无故未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令三被告向原告支付剩余工程款571，274元；2、判令三被告向原告支付以571，274元为本金的工程款利息，自2019年10月18日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；3、判令本案诉讼费用由三被告承担。事实和理由：2018年11月1日，第三人与上海金山东某网络有限公司签订《XX镇智慧社区建设项目》施工合同一份，被告隆施公司、**于2018年12月6日从第三人处分包了该项目。同日，被告隆施公司、**将该工程分包给原告，原告系该工程实际施工人。被告**及隆施公司共同分包该工程项目，系该工程项目的共同分包人，故被告**应当依法承担共同清偿责任。被告施晓雷系被告隆施公司个人独资企业的唯一股东，被告隆施公司1，000万元尚未验资到位，被告施晓雷依法应承担连带清偿责任。2019年10月18日，项目完成竣工验收，并完成了项目的结算审价。被告隆施公司、**也收到了大部分工程款项，然未将该工程款项支付原告。经原告多次催讨，三被告拒不支付工程款项。原告认为，原告实际施工的工程已经完成，并完成了项目结算，但三被告至今仍拖欠上述工程款，经原告多次催讨后仍不予支付。原告诉至法院，请求判如所请。

被告隆施公司及被告施晓雷共同辩称，不同意原告诉请。工程是原告介绍由被告隆施公司挂靠第三人，第三人抽取3％管理费。2018年10月10日，第三人与东某通过投标签订了施工合同，由被告施晓雷代表被告隆施公司安排（施工），2019年6月全部施工完毕。原告诉称2018年12月6日将工程分包给原告，完全违背事实。原告应向法庭提交分包范围，分包方式、结算方式等证据，否则应承担举证不能的法律后果。请求法庭查明事实，依法驳回原告对被告隆施公司和施晓雷的诉求。

被告**未到庭，亦未向本院提交证据。

第三人述称，原告诉讼请求当中并没有直接要求第三人承担任何的法律责任，原告也提起了财产保全，把第三人的应付款冻结。第三人尊重法庭，愿意将应付款支付给法庭判决的当事人。

当事人围绕诉讼请求、辩解意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对于原告提交的被告隆施公司章程、《施工合同》（案外人东某与被告隆施公司）、《施工合同》、工程结算报告书、谈话录音、情况说明（第三人2020年月14日出具）、谈话录音、被告结算依据、工程竣工结算资料，被告隆施公司提交的，送货单及发货清单、监控材料认领表、微信聊天记录、临时工人员身份证车票及车票付款记录、施工现场图片、吊车、叉车租赁费转账记录、交通银行转账凭证、解款单、短信记录（第三人转款银行通知）、农业银行流水、廊下智慧公安材料汇总明细、手机银行转账记录、工商银行流水明细、务工人员报酬签收确认表及身份证复印件，本院制作的（2021）沪0116民初14672号庭审笔录、谈话笔录，各方对真实性无异议，被告隆施公司庭后补充提交的QQ邮件截图、微信聊天记录、微信付款截图、邮件往来截图、施工结算报价表、微信付款截图、工程预算书、居委会收条、材料清单、施工明细、租赁协议、送货单、入库单、收款收据、加油票据、电费发票、水电费发票、燃气费发票、车辆维修清单，原告及第三人、被告**未提异议，本院予以确认并在卷佐证。对真实性有争议的证据，本院认定如下：1、原告提交的情况说明，该证据由第三人出具，第三人对真实性认可，故本院对情况说明真实性予以确认，但因该说明缺少经办人员签字，说明所载明的具体内容无法核实。2、原告提交的施工人员及工程辅料供应商出具的说明，尽管有其他证据予以佐证，但相关人员出具的说明，实质为以书面形式提供的证言，证人无正当理由未出庭作证，无法认定具体内容真实性。3、对于原告提交的施工人员结算依据及结算表，其中对于2019年12月25日由原告与**签订的人工费结算单，被告隆施公司及施晓雷表示该证据系复印件，原告则坚持为原件，本院认为，退一步讲，即便该证据为复印件，不能作为单独认定案件事实的根据，但在有原告提供的微信聊天记录、付款凭证等其他证据互相印证的前提下，本院对结算单予以采信；对于该组证据中由原告自行制作或未经被告确认的清单，不符合证据形式，不予认定；4、对于原告提交的人工费及辅料支付凭证，其中《廊下钱圩智慧公安明细（表）》系自行制作，不符合证据形式；对于送货单记载的内容及相关支付凭证真实性予以确认，其中有对应支付凭证的为：2018年10月26、27日井盖4，405元、2018年11月11日双色线360元、2018年11月13日车费400元、2019年2月2日景展大门喷塑3，500元、2019年2月26日加油250元、2019年3月20日挂钩2，560元、2019年3月21日抱箍螺丝等3，900元、2019年5月24日门头预算1，000元、2019年9月28日吴火良人工费10，000元，2020年1月14日朱永辉3，500元、2018年11月15日至2019年2月2日陆续向**支付127，701元，2019年1月陆续支付周某37，000元，2019年1月17日支付季洪平38，340元、2018年11月至2020年1月陆续支付奚娟根黄沙水泥石子款共计16，505元，以上共计249，421元，本院予以确认；5、原告提交的施工工作记录，系其自行制作，无法认定真实性；6、对于原告提交的指定施工队应退料、会议纪要签到表、发票送达回执，能够与其他证据印证，真实性予以认定；原告提交的情况说明（3份）及签字无法核实真实性，不予认定；7、对于原告提交的现场抢修照片，无法核实关联性，不予认定；8、对于原告提交的微信记录（原告与被告工作群、与**及案外人沈某、周某、刘某、游某），其中与本案被告发送往来内容，真实性予以确认，与案外人发送往来的内容，虽涉及具体内容应由案外人本人核实，但鉴于微信记录能够与其他证据互相印证，故对于原告通过微信与案涉工程所涉工作人员沟通、协调施工事宜的基本事实予以确认；9、对于被告隆施公司及施晓雷提供的项目竣工文件，原告表示不是最终定稿文件，但对真实性未提异议，本院对该证据予以采信；10、对于被告隆施公司及施晓雷提交的廊下办公室房租费转账记录，系支付凭证，予以采信。11、对于被告隆施公司及施晓雷提交的通话录音，录音对象非本案当事人，且无其他证据印证，不予认定。

本院经审理查明：隆施公司系自然人独资的有限责任公司，被告施晓雷系被告隆施公司唯一股东。2018年11月1日，案外人上海金山东某网络有限公司（以下简称东某）与第三人签订《施工合同》一份，约定，东某公司委托第三人承担廊下智慧社区建设项目安装工程，范围包括红线外敷设架空线路、敷设管道光缆、光纤熔接、安装光缆交接箱、竖水泥杆、开挖管道（含钢管、PE管）工程、出土管工程、非开挖管道工程、人井工程等工程项目。本工程为甲供工程。工程暂估价为598，600元。乙方（即第三人）指定**为本工程的乙方联系人。

2018年12月6日，第三人与被告隆施公司签订《施工合同》，约定第三人委托隆施公司承担网络安装工程，工程名称廊下智慧社区建设项目（该合同工程范围与前述东某与第三人签订合同一致），本工程为甲供工程，价款暂估为580，642元等。被告**作为被告隆施公司授权签约人签字。

施工过程中，原告***参与了施工联系、协调事宜，并采购了部分辅料，支付了部分人工费用。工程于2019年10月18日竣工。

2020年7月14日，第三人出具情况说明一份，载明：第三人于2018年11月与东某公司签订了《2018金山卫镇社会面智能安防建设项目》、《2018金山雪亮工程智能安防小区（44小区）建设项目》、以及《XX镇智慧社区建设项目》合同，并将以上项目于2018年12月6日分包给了隆施公司。2019年10月18日，以上项目完成竣工验收，……我公司已全额收到东方有限公司的工程款1，572，272.02元，第三人确认应向隆施公司支付1，525，103.86元，现已向隆施公司支付1，164，202.73元，尚有360，901.13元未支付。

原告曾向法院起诉要求三被告支付工程款，案号（2020）沪0116民初14672号（以下简称14672号案件），后原告向本院申请撤诉。原告、被告隆施公司、施晓雷及第三人均明确各自在本案中意见及表述同14672案件中庭审笔录、谈话笔录所记载的内容。

诉讼中，原告表示，当时口头约定原告与被告各占50％，被告施晓雷是隆施公司的唯一股东，也应当承担责任，原告所主张费用实际上涉及到三个工地：智慧公安、钱圩（增加的探头）、廊下万春苑（监控设备的更新），其中智慧公安和万春苑的实际上是一个工程，三个工地都是东某项目，已由智定公司与被告结算，无法区分。被告施晓雷表示，与原告是居间关系，另有东某吕巷办公室装修是被告负责，但原告只给了被告六万多元，认为原告的居间费用在别的工程中扣除了。

审理中，原告向本院申请保全被告上海隆施实业有限公司、施晓雷存款人民币571，274元或同等价值的财产，并向本院提供了担保，本院经审查后，依法裁定予以准许。

本院认为，智定公司从发包人处承接案涉工程后，与隆施公司签订合同，约定将工程整体转包于隆施公司，结合本案查明的事实，本案存在以下争议问题：

一、原告是否实际参与施工？

首先，从原告提交的微信聊天记录、与**签署的人工费结算单等证据来看，原告确实参与了案涉工程的施工管理、协调事宜。被告隆施公司抗某双方系居间关系，但原告以上行为显然已超出居间方所应提供服务的范畴，被告也未就其抗某提供居间协议或其支付居间费用的凭证。被告提交的与上海B有限公司之间关于其他施工项目（吕巷营业厅）的往来，与本案缺乏关联系，且即便隆施公司或施晓雷为案外工程投入过资金，也不足以证明原、被告双方对所谓“居间费用”进行过抵销。其次，从施工过程来看，原告就案涉工程支出了部分材料采购、工人工资等费用。被告抗某原告购买材料系用于原告办公室装修等，但例如地锚、钢绞线此类材料在普通办公装修中鲜少使用，却系案涉工程（网络安装工程）所需，原告采购材料类型的也属案涉工程所需辅料；再者，送货单记载时间也属于案涉工程施工期间，部分送货单地址也记载为廊下工地（案涉工程确位于本市金山区XX镇），综合本案查明的事实，本院对于原告购买的材料系用于案涉工程的主张予以采信。结合原告提交的支付凭证以及被告隆施公司提交的人工费转账凭证等证据，吴火良、朱永辉、周某等人也确系案涉工程施工人员，被告对原告的支付仅作消极否认，未提出相反证据，本院对被告抗某不予采纳。综合以上，原告主张其参与了案涉工程施工，具有高度盖然性，本院予以采信。

二、涉及案涉工程以外内容是否一并处理？

被告提出原告提交《廊下钱圩智慧公安明细》包含案涉工程以外的内容，应分别处理；原告表示主张金额包含三个工地，包含廊下工地两个，钱圩工地一个，均系东某公司发包，由其参与施工，无法区分，要求一并主张。本院认为，结合第三人2020年7月14日出具的情况说明，第三人与被告除案涉工程（廊下工地）外，还存在其他工程，均系东某公司发包，第三人与隆施公司已经就工程款一并结算完毕，综合原告提交的证据，本院对原告所述予以采信。考虑到本案所涉及的支出无法就廊下工地（案涉工程）和钱圩工地做出明确区分，且被告亦未就哪些项目不属于案涉工程作出具体表述，结合原告提交的证据及本案查明的事实，本案所涉绝大部分款项应属案涉工程（廊下工地），综合考虑实际情况，为避免当事人讼累，在本案中一并处理。

三、付款义务主体是哪方？

原告表示与被告合作施工，但在本院询问其具体合作的对象及具体比例时，其表述并不明确。从本案查明的事实来看，能够认定，隆施公司与原告均参与了案涉工程的施工。**系隆施公司项目经理，其与原告就工程的沟通结算，应系职务行为，且本案中也未有证据表明案涉工程款曾由**一方收取，故原告要求**承担付款责任的请求，缺乏依据。本案付款义务主体应为隆施公司，施晓雷系隆施公司唯一自然人股东，在未举证证明股东个人财产独立于公司财产的前提下，应对公司债务承担连带责任。

四、被告应付款数额？

原告诉请金额包含人工费241，061元、材料费169，681元、综合费8，212元、服务费42，920元及工程利润。综合费、服务费、阿姨买菜烧饭人工等项目缺乏依据，不予支持。人工费及材料费中有支付凭证的为249，421元（另有支付给周某的51，000元原告不主张，已扣除），予以确认。剩余部分原告主张现金支付，对此，尽管单笔金额不高，但结合本案实际情况，原、被告双方无书面合同，应就原告主张的具体金额适用较为严格证明标准，即对原告购买相关辅材的事实及送货单记载内容予以采信，但缺乏相应付款凭证的金额，无法确认原告已实际支出，故本院对原告主张现金支付的部分，不予支持。本院结合证据及查明事实确认原告支出人工费及材料费共计249，421元。关于工程利润，原告与被告隆施公司及施晓雷说法不一，经本院释明，双方均未提出司法审计，且关于利润按何种比例分配也无明确约定，故本院酌情以15％的利润率为参考，并综合考虑原告在工程中实际的经济投入、精力及时间投入，依据公平原则，酌定被告隆施公司支付原告5万元。隆施公司应付原告工程款共计299，421元。关于原告主张的利息，考虑到本案实际情况，又鉴于原、被告双方此前未对工程款进行过结算，故利息起算时间调整至本案起诉之日，即2021年7月13日。

综上，依照《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告上海隆施实业有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款299，421元；

二、被告上海隆施实业有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告***支付利息，以299，421元为基数，自2021年7月13日起算至被告实际支付之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；

三、被告施晓雷对被告上海隆施实业有限公司上述两项付款义务承担连带责任；

四、驳回原告***的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费4，756.37元，财产保全费3，376元（原告已预缴），合计8，132.37元，由原告负担3，870.37元，被告上海隆施实业有限公司、施晓雷负担4，262元，被告所负担部分，应于本判决生效之日起七日内缴纳本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员　　贺美娟

二〇二一年十一月十五日

书记员　　杨艳霞

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国公司法》第六十三条一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。