新疆生产建设兵团第五建筑工程有限责任公司与新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司、济南三星灯饰有限公司等侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）新民终408号

上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第五建筑工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区石河子市。

法定代表人：许志新，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张洋，男，该公司员工。

上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。

法定代表人：马超刚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张洋，男，新疆生产建设兵团第五建筑工程有限责任公司员工。

被上诉人（原审原告）：济南三星灯饰有限公司，住所地山东省济南市天桥区。

法定代表人：李嗣金，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：罗贤金，新疆长信合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：崔菁，新疆长信合律师事务所律师。

原审被告：乌鲁木齐高新技术产业开发区（乌鲁木齐市新市区）城市管理局（乌鲁木齐高新技术产业开发区〈乌鲁木齐市新市区〉城市管理行政执法局），住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。

负责人：周斌，该局局长。

委托诉讼代理人：田国峰，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：陈昌军，新疆坤辰律师事务所律师。

原审被告：新疆兵建城市靓化建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐高新技术产业开发区。

法定代表人：金辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张得斌，男，该公司员工。

原审第三人：北京市市政工程设计研究总院有限公司，住所地北京市海淀区。

法定代表人：刘桂生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：柳晨，男，该公司新疆分院职工。

上诉人新疆生产建设兵团第五建筑工程有限责任公司（以下简称兵团五建公司）、新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司（以下简称兵建公司）因与被上诉人济南三星灯饰有限公司（以下简称三星公司）及原审被告乌鲁木齐高新技术产业开发区（乌鲁木齐市新市区）城市管理局（乌鲁木齐高新技术产业开发区〈乌鲁木齐市新市区〉城市管理行政执法局）（以下简称高新区城市管理局）、原审被告新疆兵建城市靓化建设工程有限公司（以下简称兵建靓化公司）、原审第三人北京市市政工程设计研究总院有限公司（以下简称北京市政设计公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2019）新01民初56号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月12日依法公开开庭进行了审理。上诉人兵团五建公司及兵建公司的共同委托诉讼代理人张洋，被上诉人三星公司的委托诉讼代理人罗贤金、崔菁，原审被告高新区城市管理局的委托诉讼代理人田国峰、陈昌军，原审被告兵建靓化公司的委托诉讼代理人张得斌，原审第三人北京市政设计公司的委托诉讼代理人柳晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

兵建公司及兵团五建公司的上诉请求：1．撤销一审判决第一项；2．改判驳回三星公司要求兵建公司及兵团五建公司承担赔偿责任的诉讼请求。事实和理由：1．兵建公司和兵团五建公司能够证明涉案路灯的合法来源，故在本案中不应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）的规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并出售的专利侵权产品，能够证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。本案中兵建公司和兵团五建公司在施工过程中所使用的路灯，系从阜康市中鼎伟业装饰有限公司（以下简称中鼎伟业公司）合法采购，且该工程中安装的路灯数量与三星公司诉讼请求中的数量一致，故按照《专利法》的规定，兵建公司和兵团五建公司能够证明路灯的合法来源，在本案中不应当承担赔偿责任。2．三星公司认为兵建公司和兵团五建公司的行为系侵害其专利权的行为法律依据不足。根据《专利法》的规定，外观设计专利权控制制造、销售、许诺销售及进口专利产品四种特定的行为，该四种行为之外的行为则不属于外观设计专利权控制的范围。其中规定的销售行为是指出卖人和买受人之间发生的一种民事交易行为，及出卖人将标的物的所有权转移给买受人，由买受人支付相应价款给出卖人，从而实现双方交易目的的行为。本案中，兵建公司和兵团五建公司与业主之间系工程施工合同关系，从市场上采购涉案路灯用于安装仅是整体“靓化”项目工程中的一小部分。施工完毕后，兵建公司和兵团五建公司将涉案路灯在内的施工成果整体交付给业主。兵建公司和兵团五建公司虽然采购了涉案路灯，但是并无出售路灯的意图，仅仅是利用所购买路灯的使用价值完成项目施工，这与基于销售而发生的买卖关系存在质的区别。兵建公司和兵团五建公司在项目建设中购买并使用路灯的行为不符合《专利法》关于销售专利产品行为的定性，一审法院认定兵建公司和兵团五建公司的该行为构成专利侵权于法无据。

三星公司辩称，一审法院认定事实清楚适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、兵建公司和兵团五建公司的行为侵犯了三星公司外观设计专利权。涉案侵权产品与三星公司享有外观设计专利权的产品高度相似，兵建公司和兵团五建公司在施工过程中购买涉案产品并用于项目施工的行为构成专利侵权，应当承担赔偿责任。二、兵建公司和兵团五建公司应当承担侵权赔偿责任。兵建公司和兵团五建公司作为项目施工人，其主张其系合法采购涉案侵权产品，故一审法院要求兵建公司和兵团五建公司在十日内提交涉案路灯合法来源相关证据，但其仅提供了一份采购合同的复印件，一方面其提交的证据超过了法定的举证期限，另一方面采购合同无相关外观图、付款凭证、发货单、发票等证据佐证，对其合法采购的事实无法确认，其主张依据《专利法》第七十条不承担赔偿责任的理由不能成立。三、兵建公司和兵团五建公司应当共同承担赔偿责任。根据一审中高新区城市管理局提交的成交通知订单和项目合同等证据，可以证实中标单位为兵建公司，其中标后将涉案工程交由其下属公司兵团五建公司具体施工，该行为系其公司内部行为，不影响兵建公司在项目中的施工主体地位，兵建公司应当对该项目施工相关问题对外承担责任。同时由于具体施工单位系兵团五建公司，其应对施工过程中的侵权行为承担赔偿责任，一审法院判令兵建公司和兵团五建公司共同承担赔偿责任并无不当。

高新区城市管理局述称，首先，高新区城市管理局不应为本案被告。城市“靓化”项目是高新区城市管理局通过采取PPP方式招标的项目，高新区管理局既不是涉案产品的生产单位也不是具体的施工单位，仅是该项目的发包方，故不应作为被告参加诉讼。其次，涉案灯具与三星公司享有专利的灯具设计并不相同，涉案侵权产品并未落入三星公司外观设计专利保护范围，故本案不构成专利侵权。再次，对兵建公司及兵团五建公司所称其并非是涉案侵权产品的销售单位的理由予以认可。

兵建靓化公司述称，本案与兵建靓化公司无关，同意兵建公司以及兵团五建公司的上诉意见。

北京市政设计公司述称，本案与北京市政设计公司无关，一审判决北京市政设计公司不承担赔偿责任正确，请求维持原判。

三星公司向一审法院起诉请求：1．判令兵建靓化公司立即停止使用侵犯涉案外观设计专利产品；2．判令兵建公司、兵团五建公司、高新区城市管理局、兵建靓化公司共同赔偿三星公司经济损失共计人民币463,995元；3．判令兵建公司、兵团五建公司、高新区城市管理局、兵建靓化公司共同承担三星公司合理支出费用共计人民币80,000元。

一审法院认定事实：一、授权专利情况。2013年1月16日，贾亚强获得名称为“灯头（D121）”外观设计专利权。2017年12月19日，专利权人变更为三星公司。涉案专利至今合法有效。名称为“灯头（D121）”的外观设计的设计要点在于整个产品的外形，其中最能表明设计要点的图片是立体图。该外观设计分为发光部与横臂。发光部外部是一个圆环，圆环的外圆直径是内圆直径的4／3。圆环中心是一圆柱体，两者之间有许多矩形片材呈发散状排列。圆柱体的两个底面均向外呈球冠状凸起。横臂呈“八”字形，开放端与圆环某处相接。二、被控侵权产品情况。2018年10月23日，新疆长信合律师事务所的委托代理人张晓康来到新疆维吾尔自治区公证处，称安装于长春南路西一巷、长春南路西二巷、长春南路西三巷、长春南路西四巷、长沙路、新天巷、新成巷路灯涉嫌侵犯外观设计专利权，申请对上述地点路灯灯头现状、外观及数量进行证据保全公证。当日，新疆维吾尔自治区公证处的公证员王嵬、公证员助理陈善弋与张晓康来到长春南路西一巷、长春南路西二巷、长春南路西三巷、长春南路西四巷、长沙路、新天巷、新成巷，公证员对已安装的路灯及灯头的现状、外观进行拍照，并对路灯灯头的数量进行清点，清点如下：1．长春南路西一巷路边单侧单头灯14个；2．长春南路西二巷路边单侧单头灯13个；3．长春南路西三巷路边单侧单头灯17个；4．长春南路西四巷路边单侧单头灯17个；5．长沙路（长沙路与长春南路西一巷交界处至××路灯，每个路灯含两个灯头，共计114个灯头；6．新天巷路边单侧单头灯6个；7．新成巷路边单侧单头灯8个。新疆维吾尔自治区公证处于2018年10月26日出具（2018）新乌法诺证民字第26177号公证书。公证书所附照片的“灯头”外观分为发光部与横臂两部分。发光部外部是一个圆环，圆环中心是一圆柱体，底面基本无凸起，中间有点状装饰，圆环和圆柱体之间有许多矩形片材呈发散状排列。横臂呈“八”字形，开放端与圆环某处相接。三、涉案项目招投标及实施情况。2017年10月，新疆新建国际招标有限责任公司受高新区城市管理局委托就高新区（新市区）“靓化”街区建设PPP项目（D包）发布招标公告，邀请已通过资格预审的合格社会资本参与投标。发布的有关事项如下：1．招标人：高新区城市管理局。2．项目名称：高新区（新市区）“靓化”街区建设PPP项目（D包）。3．采购方式：公开招标。4．项目概况：高新区（新市区）“靓化”街区建设PPP（D包）（以下称“本项目”）施工路段为天津路（苏州路至河南路）、河北××路）、长沙路（天津路西一巷至河南××路建设项目实施，后期高新区（新市区）“靓化”改造的全部路段根据设计及施工进度滚动推进，总投资约为60亿元。实施内容包括人行道、标志标识、道路路灯等道路基础设施建设及改造。……5．采购需求：本项目以政府和社会资本合作模式（PPP）进行投资、融资、建设、运营和维护，项目特许经营期为11年，（其中建设期1年，运营维护期10年）。2017年10月10日，兵建公司递交投标文件，投标文件中包含联合体协议书1份，内容为：新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司和江西省斐然天成景观工程有限公司自愿组成高新区（新市区）“靓化”街区建设PPP项目（D包）（项目编号：LHQ（D）2017-XJ004）联合体，共同参加高新区（新市区）“靓化”街区建设PPP项目（D包）资格预审和投标。联合体牵头方兵建公司主要负责该项目中标后，与政府实施机构签订投资合作协议，注册成立项目公司。项目公司负责本项目的投资、建设、运营及维护，在合作期满后，项目公司将本项目全部设施完好移交给高新区城市管理局指定的机构，负责交纳保证金。联合体成员方江西省斐然天成景观工程有限公司负责提供相关的资质，协助牵头方中标，主要负责该项目道路照明工程部分的验收、检查工作，对该项目进度、安全、质量负责。2017年10月20日，高新区城市管理局出具《成交通知书》，通知书载明：中标单位兵建公司，成员单位江西省斐然天成景观工程有限公司，工程地址××路）、河北××路）、长沙路（天津路西一巷至河南××路建设项目实施，后期高新区（新市区）“靓化”改造的全部路段。2017年12月7日，高新区城市管理局（甲方）与兵建公司（乙方）签订《高新区（新市区）“靓化”街区建设PPP项目（D包）合同》，合同约定由政府方授权出资代表与中标人合资成立项目公司（兵建靓化公司）负责本项目的融资建设及运营维护，以合作期内的政府付费为投资回报。2018年8月10日，兵团五建公司与中鼎伟业公司签订《物资采购合同》，中鼎伟业公司作为供方向兵团五建公司供应高低臂路灯56套，单价8772元；单臂路灯77套，单价7320元。该合同需方落款为兵建公司，但加盖的公章为兵团五建公司合同专用章。四、三星公司为制止侵权行为的支出。本案中三星公司主张其为制止侵权行为共支付公证费、律师费、交通费、住宿费、彩印费、邮政速递费共计70,027元。五、其他事实。1．根据《高新技术产业开发区（新市区）机构改革实施方案》，2019年5月10日，乌鲁木齐市高新区（新市区）市政市容管理局变更名称为乌鲁木齐高新技术产业开发区（乌鲁木齐市新市区）城市管理局（乌鲁木齐高新技术产业开发区〈乌鲁木齐市新市区〉城市管理行政执法局）。2．庭审中，三星公司明确表示北京市政设计公司作为灯头方案的设计人，应列为第三人参与庭审，并不要求该公司承担责任。

一审法院认为，三星公司通过合法转让取得涉案专利权，按时缴纳了专利年费，其专利权在有效期内，应受法律保护，三星公司有权以自己的名义向法院提起诉讼。本案争议焦点为：一、被控侵权路灯的外观设计是否落入涉案专利的保护范围；二、三星公司要求各被告承担责任的主张能否成立。关于争议焦点一。《专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的相关规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院认定外观设计是否相同或相近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案中，被诉侵权产品与本案专利均为用于室外照明的路灯，属于相同产品。将被诉侵权产品与本案专利进行对比，二者的相同点在于：均由发光部与横臂两部分组成。发光部外部都是一个圆环，圆环中心也均是一圆柱体，两者之间有许多矩形片材呈发散状排列。横臂呈“八”字形，开放端与圆环某处相接。不同之处为：涉案专利的圆柱体的两个底面均呈球冠状凸起，被控侵权产品底面基本无凸起，中间有点状装饰。但上述区别属于细微区别，对于产品外观整体视觉没有产生实质性的影响，按照一般消费者施以一般注意力整体观察，被诉侵权产品的外观与本案专利在整体视觉效果上没有实质性差异，两者构成近似，被诉侵权设计落入本案专利的保护范围。关于争议焦点二。三星公司认为，兵建靓化公司作为项目融资建设及运营维护方，属于侵权产品的使用人，故应承担停止使用侵权产品的民事责任。一审法院认为，《专利法》第十一条第二款规定，“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”。依照该规定，实施外观设计专利的行为，包括制造、销售、许诺销售、进口行为，并不包括使用外观设计专利产品，且三星公司并无证据证明兵建靓化公司实际接管运营该项目，故对三星公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。针对诉讼请求二，三星公司认为，兵建公司、兵团五建公司、兵建靓化公司及高新区城市管理局均参与了本案被控侵权产品所属靓化工程项目的建设，对于被诉侵权产品具有合法来源应承担举证责任，其无法举证，应承担举证不能的法律后果，即向三星公司承担赔偿损失的侵权责任。一审法院认为，《专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。高新区城市管理局通过招标方式对涉案“靓化”街区建设项目向社会公开招标，兵建公司中标后，双方签订了《高新区（新市区）“靓化”街区建设PPP项目（D包）合同》，项目建设期融资、项目建设均由乙方即兵建公司完成，高新区城市管理局并没有实施对被控侵权产品的购买、使用行为，三星公司要求其承担赔偿责任无事实及法律依据。兵建公司中标后，将涉案工程交由自己的下属公司兵团五建公司具体施工，庭审中，兵建公司和兵团五建公司虽然提交《物资采购合同》欲证实侵权产品具有合法来源，但在一审法院多次释明并给予充分举证期限的情况下，一直未提交证据来进一步证明该合同真实有效并实际履行，故对其辩称产品具有合法来源，自己不应承担赔偿责任的主张，一审法院不予采信。兵建靓化公司仅系合同约定的项目运营方，但从现有证据来看，该公司既未参与合同订立，也未实际接管运营该项目，故对三星公司要求其承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。关于赔偿数额。三星公司未举证证明其所遭受的损失或侵权人的侵权获利。兵建公司和兵团五建公司亦未提交案涉工程的成本核算、获利数额等证据。本案所涉侵权产品只是路灯改造工程之中的一部分，其获利有限，故一审法院综合考虑涉案专利类型、侵权产品数量、侵权范围、权利人合理费用等因素确定兵建公司和兵团五建公司赔偿三星公司经济损失及合理开支共计200,000元。遂判决：一、新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司、新疆生产建设兵团第五建筑工程有限责任公司于判决生效之日起十日内共同赔偿济南三星灯饰有限公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共计200,000元；二、驳回济南三星灯饰有限公司其他诉讼请求。

本院二审期间，兵建公司和兵团五建公司围绕上诉请求提交如下证据：1．《物资采购合同》；2．《维修承诺书》；3．报价单；4．情况说明；5.2019年11月14日中鼎伟业公司出具的收据、转账支票，拟证明兵建公司及兵团五建系从中鼎伟业公司合法采购涉案侵权产品，故在本案中不应承担赔偿责任。

三星公司经质证认为，1．对物资采购合同的真实性、合法性及关联性均不予认可，首先，国企采购物资的前置程序应当是制定并通过相关物资采购文件及履行招投标手续，但兵建公司和兵团五建公司对此并未提供证据予以证实；其次，采购合同抬头处的需方记载为兵建公司，但盖章的却是兵团五建公司，两者不一致；再次，合同中并没有相关经办人签章和公司账号；最后，该合同第一条中的产品名称与本案争议标的不一致，故无法证实该合同真实有效且与本案有关。2．对于报价表的真实性、合法性、关联性均不认可，因报价表系复印件且在报价单上签字的相关人员身份无法确认，对于附属的绘图与侵权产品外观是否一致也无法证实，故对该证据不予认可。3．对于收据及转账支票的真实性、合法性及关联性均不予认可，因其系复印件，且记载款项均是材料款，并非灯具款，加之采购合同第十条明确约定合同签订生效后应当支付30%预付款，但到2019年11月14日兵建公司和兵团五建公司仅支付了70,000元，与合同约定数额不一致，故对其不予认可。4．对情况说明的真实性、合法性、关联性均不认可，因其系复印件；5．对《维修承诺书》的真实性、合法性、关联性均不认可，因无法确认该承诺内容所指路灯与本案有关。高新区城市管理局经质证认为，对于上述证据的真实性认可，经后期了解，兵建公司和兵团五建公司确实是从中鼎伟业公司采购涉案侵权产品，但其与高新区城市管理局无关。兵建靓化公司经质证认为，对上述证据的真实性均予以认可，但因与兵建靓化公司无关，故对其不发表其他质证意见。北京市政设计公司经质证认为，对其真实性均予以认可，但因与北京市政设计公司无关，故对其不发表其他质证意见。

本院认证意见为，对《物资采购合同》及《维修承诺书》的真实性予以确认，合法性及关联性不予确认，因该合同订购的产品名称系高低臂路灯、单臂路灯，该路灯是否与涉案侵权产品一致及是否真实履行等并无相应证据予以证实；《维修承诺书》中并未载明系涉案侵权路灯，且其仅是中鼎伟业公司的单方承诺，无法证实其与兵建公司及兵团五建公司就涉案路灯形成真实的买卖关系，故本院不予采信。因报价单、情况说明、收据、转账支票均系复印件，且无法证实其与本案涉案路灯有关，故对其真实性、合法性及关联性本院均不予确认。

被上诉人三星公司、原审被告高新区城市管理局、原审被告兵建靓化公司、原审第三人北京市政设计公司未提交新证据。

二审查明的事实与一审法院查明的一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：一、兵建公司和兵团五建公司的行为是否属于侵犯三星公司外观设计专利权的行为；二、兵建公司和兵团五建公司能否证明其涉案产品具有合法来源。

关于争议焦点一。针对涉案侵权产品外观设计是否与三星公司享有外观设计专利权的设计相同或近似的问题。判断两外观设计是否相同或近似，应当遵循“整体观察、综合判断”的方法，即从外观设计的整体出发，整体观察两外观设计的全部设计特征，在考察各设计特征对外观设计整体视觉效果影响程度的基础上，对能够影响整体视觉效果的所有因素进行综合判断，进而得出两设计是否相同或近似的结论。而人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。经比对两者不同之处为：涉案专利的圆柱体的两个底面均呈球冠状凸起，被控侵权产品底面基本无凸起，中间有点状装饰，该差别属于局部细微差别，以一般消费者注意程度，该差别对整体视觉效果不具有显著影响。对二者进行整体观察可以看出，二者均由发光部与横臂两部分组成；发光部外部都是一个圆环，圆环中心也均是一圆柱体，两者之间有许多矩形片材呈发散状排列；横臂呈“八”字形，开放端与圆环某处相接，两者在整体视觉效果上无实质性差异，应当认定两者近似，一审认定被诉侵权产品外观设计落入三星公司外观设计专利权的保护范围并无不当，本院予以确认。

针对兵建公司和兵团五建公司为完成其承包的城市“靓化”工程而购买并安装路灯的行为是否属于“使用”的问题。兵建公司和兵团五建公司上诉主张其虽然从案外人处购买了被控侵权产品，但并未再次销售，而是使用在其承包的市政“靓化”工程中，不属于为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品的侵权行为。本院认为，兵建公司和兵团五建公司系高新区城市管理局招标的城市“靓化”工程的中标人，合同约定的施工内容包括人行道、标志标识、道路路灯等道路基础设施建设及改造。兵建公司和兵团五建公司将所购买的被控侵权产品安装后作为整体工程的一部分交付业主并以此取得相应工程价款的行为，亦包含对被控侵权产品的再销售行为。一审认定兵建公司和兵团五建公司未经专利权人同意，为生产经营目的销售侵权产品的事实，依据充分，本院予以确认。兵建公司及兵团五建公司主张其购买侵权产品用于工程安装系对侵权产品“使用”的主张与客观事实不符，本院不予支持。

关于争议焦点二，《专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。本案中，兵建公司和兵团五建公司主张其系从案外人中鼎伟业公司购买被控侵权产品，但并未提供真实、合法有效的买卖合同以及相应支付凭据、税务票据、财务凭证、样图、货物清单等符合交易习惯的证据证明其侵权产品的合法来源，故对其该项主张本院不予支持。

综上所述，兵建公司和兵团五建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8600元（兵建公司和兵团五建公司已分别预交4300元），由新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司负担4300元，新疆生产建设兵团第五建筑工程有限责任公司负担4300元。

本判决为终审判决。

审判长　崔　　　　　　瑜

审判员　田　　 忠　　 顺

审判员　兰　　　　　　宁

二〇二〇年十二月十八日

书记员　艾力努尔·马达尼