上诉人锦州明洋电力电器有限公司与被上诉人某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

辽宁省营口市中级人民法院

民事判决书

（2016）辽08民终1626号

上诉人（原审被告）：锦州明洋电力电器有限公司，住所地锦州市太和区新兴里69号。

法定代表人：李可军系该公司经理。

委托代理人：***，辽宁通政律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1975年2月13日出生，现住北京市房山区。

委托代理人：于江，女，1980年8月25日出生，现住营口市鲅鱼圈区，系被上诉人的妹妹。

委托代理人：**，辽宁创越律师事务所律师。

上诉人锦州明洋电力电器有限公司与被上诉人**因建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院作出的（2014）鲅民一初字第00214号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人锦州明洋电力电器有限公司的委托代理人***，被上诉人**的委托代理人于江、**到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：2012年9月19日，原、被告之间签订了一份《建设工程施工劳务分包合同》，双方约定被告将营口港务局66千伏总降站工程土建部分分包给原告完成，工期为2012年9月6日至2012年11月15日（天数共计为71天），按总（分）包合同有关质量的约定、国家现行的《建筑安装工程施工及验收规范》和《建筑安装工程质量评定标准》，本工作必达到质量评定合格标准。工程承包人应在劳务分包工作开工7天前，向劳务分包人提供图纸。在合同第7条中约定了承包人的义务。合同第10条约定付款方式，约定了工程总造价为280万元，不含税，工程量包括施工图纸内的所有项目，因图纸不全其中265万元为合同价格，15万元暂估为图纸部分增量价格，按实际工程量多退少补。增量部分如报价内含该项内容按报价内价格计算，如报价内不含该项内容，按市场价或双方议定的价格计算，如报价内有相似该项内容的，按相似该项内容乘以双方约定系数后的价格计算。基础开挖，支付到总工程款的15%；正负零以下完成，支付到总工程款的45%；主体完成，支付到总工程款的80%；装修完成支付到总工程款的80%；装修完成支付到总工程款的98%；余额在甲方验收合格后支付。在合同中的第14条第2小项中约定了，在全部工程完成后，经工程承包人认可后14天内，专业工程承包人应向工程承包人递交完整的结算资料，双方按照本合同约定的计价方式，进行工程款的最终支付。另查，原告在完成合同约定的大部分工程以及完成部分增加工程后撤出工地，工程未经过验收，双方未经过最终结算。2014年9月25日，原告申请通过司法鉴定来确定其施工的工程具体的造价数额，经委托鉴定后，鉴定所在2015年9月2日出具***鉴字（201504007号鉴定报告，得出的鉴定结论为：工程造价为2911561.34元，其中完成建筑工程部分造价为2691135.89元、增加的设备基础工程造价为188521.86元、电气接地工程部分造价为31903.59元。原告垫付鉴定费52000元。后原告申请对漏项进行补充鉴定，该鉴定所于2015年11月12日出具补充鉴定结论为：工程造价为2999689.65元，其中完成的建筑工程总造价为2725142.79元、设备基础、地沟及电缆沟等造价为227794.3元、设备基础、地沟及电缆沟连管造价为14848.97元、电气接地工程造价为31903.59元。

一审法院认为：经过鉴定以及补充鉴定后，得出原告所施工的工程造价应为2999689.65元（其中完成的建筑工程总造价为2725142.79元、设备基础、地沟及电缆沟等造价为227794.3元、设备基础、地沟及电缆沟连管造价为14848.97元、电气接地工程造价为31903.59元），现被告已支付给原告的工程款总计为296万元，按照鉴定结论，被告还需支付给原告39689.65元。至于原告提到，鉴定外尚有原告施工的工程未计价，因对原告主张的该部分工程的范围和价格双方没有一致意见，故本案不予处理，原告可待有证据证明具体范围和具体价格时另行诉讼。至于被告提出鉴定中有部分工程不是原告施工，因未提供相关证据证明，故不予认定。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告锦州明洋电力电器有限公司于本判决生效后十日内支付给原告**39689.65元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12221元，由原告承担11610元，由被告锦州明洋电力电器有限公司承担611元，鉴定费52000元，由被告锦州明洋电力电器有限公司承担。

上诉人锦州明洋电力电器有限公司不服，上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。本案当事人之间签订的是建设工程总价合同，双方约定合同书内容及施工图纸项下的工程，合同价格为265万元。被上诉人申请鉴定机构对工程造价所做出的预算价格2999689．65元，对于查清案件事实没有实际意义，原审法院依据的该鉴定报告作出判决是错误的。首先，被上诉人在原审诉求主张的是合同书及施工图纸以外的“图纸增量”和“洽商增量”部分的工程款，是工程合同书价款款265万元以外的部分款项，对于合同书约定的工程价款没有提出异议，即使评估鉴定，也不应针对全部工程项目；其次，鉴定报告也缺乏科学性、客观性和关联性。第三、本案双方签订的合同书明确约定：不含税金。鉴定报告中三个部分的“单位工程费用表”中，均有税金项，合计为99722。57元，同时被上诉人也未提供专用发票，原审判决未在评估的工程造价中扣除税金费用是错误的。第四、对于评估鉴定费，根据诉讼费用交纳办法等规定，应当按照谁主张、谁负担的原则，应由被上诉人负担。尤其对于整个工程预算，因不当增加标的额而增加的鉴定费用必须由被上诉人负担，原审判决由上诉人全部负担是没有法律依据的，总之，鉴定意见是证据之一，人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实及对证据进行判断，并公开判断理由和结果，不应当对鉴定意见不加以判断分析即直接予以适用，最终导致作出错误判决。在原审中，人民法院已经组织上诉人与被上诉人、鉴定单位在现场对于被上诉人未施工的部分和质量存在问题的部分项目进行现场勘查指认，双方当事人意见一致，且有法院、上诉人与被上诉人、鉴定单位共同到现场踏勘，制作的现场勘查笔录及签名确认，被上诉人对此在法庭审理中也有相同的*述，足以佐证(鉴定计算依据第六项“现场踏勘确认记录”和第七项“涉案双方当事人开庭答辩笔录”等)。鉴定机构不以客观检材为依据恣意评估，对于当事人之间没有异议的工程项目及工程量没有相应扣减，不考虑案件事实，对全部工程事项以做工程预算形式作出所谓的鉴定报告，并没有为法院查清事实起到积极的辅助作用，却使法院作出错误判决。原审法院认为，上诉人提出鉴定中有部分工程不是被上诉人施工，因未提供相关证据证明，故不予认定。错误即源于鉴定结论。合同书约定：装修完成支付到总工程款的98％，余额在甲方验收合格后支付。现工程项目并未经过验收，不具备支付全部工程款的期限，且上诉人已支付的工程款已经超过被上诉人实际完成的工程量价款。原审判决上诉人支付被上诉人工程款是没有事实依据的。合同的履行中被上诉人作为承包人，怠于履行建筑工程合同，疏于施工现场管理和工程质量的监督管理，工程质量存在缺陷，部分工程重建和维修给上诉人造成很大经济损失，被上诉人应当承担责任，减少工程款和承担相应的赔偿责任等。上诉人在原审中的抗辩事实清楚，证据充分，且是被上诉人已、经承认的事实。法院应当一并判决调整，综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判，本案诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。

被上诉人**辩称：被上诉人是对已经完成的工程量造价申请进行鉴定，并无不当。双方合同中约定固定总价只是对已提供图纸部分约定了固定总价，没有图纸部分以暂估价进行约定，但实际施工过程中，原有固定施工内容发生部分变更，增加了施工内容，双方对增加部分没有达成一致意见，所以不仅需要对后增加图纸部分进行造价鉴定，也需要对总价部分进行鉴定，故一审依据鉴定报告判决并无不当。上诉人虽然对鉴定报告提出质疑，但是在报告送达的法定期限内没有申请重新鉴定或对鉴定报告向鉴定机构提出书面材料。因此应视为上诉人放弃对报告提出异议的权利。上诉人认为鉴定报告对于被上诉人未施工的部分和质量存在问题没有扣减，被上诉人是对已完工程量申请鉴定，不是对未完工程申请鉴定，对于工程质量问题上诉人在一审法院审理中并没有提出反诉，二审提出质量问题没有依据。对于工程是否合格，被上诉人曾经要求上诉人对已完工程进行检验，但上诉人未予理睬，应视为工程合格。上诉人上诉称工程重建及维修给其造成巨大经济损失，没有证据证明，也不是本案审理的范围。鉴定费因鉴定结果已经超出上诉人已付工程款，上诉人败诉当然由败诉方承担，请求维持原判。

本院审理查明的事实与一审法院认定的基本事实一致。

本院认为，关于工程造价的鉴定问题，被上诉人在施工过程中，工程内容发生了变更，双方在“现场踏勘确认记录”和“涉案双方当事人开庭答辩笔录”中虽就部分未施工工程达成一致意见，但对土方数量、工程增量和洽商部分并未达成一致意见，上诉人亦未提交证据证明有争议部分的工程可与合同图纸工程分别计算，故应委托鉴定机构对全部涉案工程进行造价评估。关于税金问题，工程造价中的税金具有法定性和强制性，鉴定机构按照国家税法税率规定计算并无不当，上诉人应予以支付。关于鉴定费承担问题，因上诉人未能足额支付被上诉人工程费用，由此引发的鉴定费用应由上诉人承担。关于上诉人主张因工程未经验收合格，应支付总工程款的98%的意见，经查，被上诉人已于2013年7月22日向上诉人发出工程竣工文件，上诉人未能提交证据证明其在约定期限内予以答复，故应按照鉴定报告支付工程款。关于上诉人提出的工程质量问题，因其未提出反诉，亦未提交相关证据予以证明，故本院不予论处。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费790元，由上诉人锦州明洋电力电器有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长苏毅

审判员*福田

代理审判员*巍

二〇一六年七月二十九日

书记员马欣