鹤山市鹤城镇创伟顺土石方工程部、佛山市伟创广告工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

广东省江门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤07民终35号

上诉人（原审被告）：鹤山市鹤城镇创伟顺土石方工程部，住所地：广东省鹤山市鹤城镇综合市场50之92号。

经营者：廖伟球，男，1965年3月10日出生，汉族，住广东省鹤山市。

委托诉讼代理人：冯卫文，广东叠力律师事务所律师。

委托诉讼代理人：廖镜明，男，1955年5月5日出生，住广东省鹤山市。鹤山市鹤城镇创伟顺土石方工程部员工。

被上诉人（原审原告）：佛山市伟创广告工程有限公司，住所地：广东省佛山市南海区狮山镇狮山白沙桥村“刘边坑”（车间一）首层2号。

法定代表人：胡桂梅，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈宇，广东淼鑫律师事务所律师。

原审被告：廖伟球，男，1965年3月10日出生，汉族，住广东省鹤山市。

委托诉讼代理人：廖镜明，男，1955年5月5日出生，住广东省鹤山市。鹤山市鹤城镇创伟顺土石方工程部员工。

原审被告：鹤山市第一建筑工程有限公司，住所地：广东省鹤山市沙坪镇人民路19号之八。

法定代表人：温世岳，该公司总经理。

原审被告：鹤山市鹤城镇东南村南门经济合作社，住所地：广东省江门市鹤山市鹤城镇东南村南门。

负责人：林小波，该村村长。

上诉人鹤山市鹤城镇创伟顺土石方工程部（以下简称创伟顺工程部）因与被上诉人佛山市伟创广告工程有限公司（以下简称伟创公司），原审被告廖伟球、鹤山市第一建筑工程有限公司（以下简称一建公司）、鹤山市鹤城镇东南村南门经济合作社（以下简称南门合作社）建设工程合同纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2016）粤0784民初1326号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

创伟顺工程部上诉请求：撤销一审判决第一项，改判创伟顺工程部只需支付工程款余额19917.90元，本案的诉讼费用由伟创公司承担。事实和理由：伟创公司主张工程是包工包料施工，而创伟顺工程部主张实际上已变更为包工不包料施工，材料由创伟顺工程部提供。涉案工程总造价经过伟创公司委托鉴定后确定为329381.29元，根据涉案《建设工程造价咨询成果文件》显示，该工程需要页岩砖约17.33千块、商品混凝土约192立方以及其他建筑材料，而伟创公司只向法庭提交了12张收据和3张送货单，其材料数量远少于涉案工程所需要的材料数量。创伟顺工程部向法庭提交了收据和出仓单等材料，证明向建筑材料供应商购买了116549元的水泥、钢材及94100元的砂石材料（因为涉案工程实际上并不是购买商品混凝土，而是自行购买水泥、沙石浇制）合计210649元（占涉案工程总价款329381.29元的63.95%）。合双方提交的材料采购数量，足以证明涉案工程的材料主要是由创伟顺工程部提供，从而可以认定本工程中伟创公司是包工不包料。伟创公司不承认工程是包工不包料，一审法院应要求伟创公司提供全部购买材料的客观证据，因为创伟顺工程部已经提交了证据证明是包工不包料，而伟创公司对其包工包料的主张也只有合同的约定，对于事实上是否有采购材料来履行该约定，也应该承担进一步的举证责任。另外，伟创公司的员工曾某在庭审中也作证称：“南门文化室……工地建材、水泥、混凝土、所有材料签单的材料款都是由廖伟球支付，与曾某和伟创公司无关”，虽然后来曾某为伟创公司作证称：“部分材料委托廖伟球代购进场，要经过伟创公司的签收手续，本人受伟创公司指派负责材料入场签收工作，缺少指定人员签收的材料不能入场也无法结算”，伟创公司或者曾某均无提交过任何曾某签收过的廖伟球代购材料的资料，结合两份证言，可以得出廖伟球购材料进场是事实，要经过曾某签收才认可不是事实。综上所述，创伟顺工程部在涉案工程中已承担了材料款210649元，应在要支付给伟创公司的工程款230566.90元中扣除，即创伟顺工程部只需支付19917.90元（230566.90元-210649元）。

伟创公司辩称，1.创伟顺工程部提出其购买的水泥和钢材、沙石等数量、金额系其单方主张，未经伟创公司确认，其证据的真实性、合法性、关联性也未经一审法院认定，无法确定这些材料已由创伟顺工程部实际付款。2.创伟顺工程部主张购买材料无需经进场签名与确认，不符合商业惯例与案件事实。材料进场，需要在送货单上签收，这是基本的商业惯例。廖伟球不是住在工地的，其无法分身在涉案的几处工地同时签收和当场付清款项。廖伟球主张材料进场无需伟创公司的人员签收，不是事实，其观点与双方提供的证人证言相违背，与其主张曾某系伟创公司员工，不具有进场签名职能，但其自身提供的部分单据上却有曾某的签名这一事实相矛盾。3.创伟顺工程部在涉讼各案中，主张各工程材料都由创伟顺工程部代购，伟创公司只提供了人工。如只提供人工，人工费按已完成工程量再乘以人工单价只需要支付几万元即可，为何创伟顺公司又主张已向伟创公司支付过505000元的工程款，前后相互矛盾。4.伟创公司已先期提供200000元预转材料款给创伟顺工程部，创伟顺工程部主张本案材料由其代购、代付款，不影响本案由伟创公司包工包料的性质。事实上，南门合作社并不提供原料，施工方与出资方、最终用料方都是伟创公司，廖伟球只起了中介作用。综上，创伟顺工程部的上诉主张不应得到支持。

一建公司在二审中未作陈述。

廖伟球述称，与创伟顺工程部上诉意见一致。

南门合作社述称，对创伟顺工程部上诉意见没有意见。

一审法院认定事实：南门合作社通过公开招标的方式将本案涉案的南门村文化室建设工程发包给中标人一建公司，于2015年5月7日进行中标公示，后于2015年5月12日签订了《鹤城镇小型建设工程施工合同》，约定工程造价为411726.61元，工程有增减的按实结算。双方在合同上均盖公章确认，其中，廖伟球作为一建公司的代表人在合同上签名。2015年5月12日，一建公司与创伟顺工程部签订《授权施工协议》，将其中标的本案建设工程授权创伟顺工程部施工。2015年5月30日，伟创公司与创伟顺工程部签订《包工包料建房施工合同书》，约定：“创伟顺工程部将以下工程转包给伟创公司……b、鹤城镇东南村委南门村文化室建设工程（合同编号：鹤建2015B008号）合同总价：￥411726.61元。……一、创伟顺工程部下浮20%的方式转包给伟创公司，……最终工程金额按被告创伟顺工程部验收的实际金额计算。……五、付款方式（1）合同签订后，三天后支付给创伟顺工程部100000元保证金，支付保证金当天算起15个工作日内退回。……”。创伟顺工程部在合同“甲方”处盖章，廖伟球作为创伟顺工程部的负责人签名确认，伟创公司在“乙方”处盖章，张波作为伟创公司的负责人签名确认。合同签订后，伟创公司于2015年6月1日通过银行转账方式向创伟顺工程部支付保证金100000元。伟创公司进场施工部分工程后撤离，导致工地停工近4个月，创伟顺工程部遂将后续工程交由黄光荣施工至完工。2015年6月24日，南门合作社向一建公司支付40%的工程款164690.64元，仍有余下60%的工程款247035.97元未支付。现该工程已完工，未经最终验收但已投入使用。

2016年1月2日，廖伟球支付了90000元工程款给伟创公司的员工曾某，2016年1月17日，廖伟球支付了85000元工程款给伟创公司的员工晋唯森，上述合共175000元（90000元+85000元），伟创公司及创伟顺工程部、廖伟球在庭审中对该款项是支付哪些工程的工程款说法不一。为查明案件事实，一审法院依法告知伟创公司通知张波到庭接受询问，但张波并未到庭。

另查明：创伟顺工程部和廖伟球提交了张波于2015年7月17日签名的《收据》一张证明其已支付了280000元工程款，一审法院依伟创公司申请，委托广东华生司法鉴定中心对该《收据》上“张波”的签名笔迹及《收据》是否存在变造进行鉴定，该鉴定机构于2017年1月13日出具编号为粤华生司鉴中心[2016]文鉴字第266号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、送检日期为2017年7月17日《收据》收款人处的“张波”签名与委托单位提供的张波样本字迹是同一人所写；2、送检日期为2015年7月17日《收据》是变造形成”。

一审法院依伟创公司申请，委托广东伟信工程项目管理有限公司对本案建设工程总造价鉴定，该鉴定机构于2017年8月25日出具编号为伟信造字20170583号的成果文件，鉴定该工程评估总造价为387815.92元，伟创公司为此支付了鉴定费4000元。现伟创公司认为该工程由其施工完成90%的工程量，而对方当事人拒绝支付工程款，遂诉至法院，形成本诉。

另查明：伟创公司及创伟顺工程部均未有建筑施工企业资质。

一审法院认为：本案为建设工程合同纠纷。

关于本案各当事人之间的法律关系。南门合作社与一建公司签订《鹤城镇小型建设施工合同》，是建设工程施工合同法律关系；一建公司与创伟顺工程部签订《授权施工协议》，廖伟球作为创伟顺工程部的个体经营者，结合廖伟球在《鹤城镇小型建设施工合同》代表一建公司签名的情况，创伟顺工程部、廖伟球和一建公司之间实质属于挂靠与被挂靠的关系，即创伟顺工程部、廖伟球以一建公司名义承接本案工程。一建公司辩称双方是授权委托施工关系，一审法院对该辩称不予采信；伟创公司与创伟顺工程部签订《包工包料建房施工合同书》，双方存在转包合同关系。因伟创公司与创伟顺工程部均未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，上述《授权施工协议》、《包工包料建房施工合同书》均为无效合同。

关于创伟顺工程部和廖伟球辩称的其已支付工程款280000元给伟创公司的本案工程负责人张波，经鉴定，张波于2015年7月17日签名的《收据》上的“张波”的签名与张波样本字迹是同一人所写，但该收据是变造形成，故一审法院对创伟顺工程部和廖伟球的该辩称不予采信。因此，不能认定已经支付了工程款280000元。

关于创伟顺工程部和廖伟球辩称张波以借款形式向戴院青借款50000元作为支付伟创公司人工费，因其已代张波偿还了该50000元借款，应属于创伟顺工程部和廖伟球向伟创公司支付了工程款50000元，创伟顺工程部和廖伟球未能提供充分证据证明该50000元确是作为本案工程款支付的，伟创公司亦不予确认，故一审法院对该辩称不予支持。

关于伟创公司与创伟顺工程部、廖伟球确认的工程款175000元，因伟创公司与创伟顺工程部、廖伟球均确认该175000元不单单是本案建设工程的工程款，是包括其他工地的工程款项，创伟顺工程部、廖伟球亦不能证明该175000元是本案涉案工程的工程款，故一审法院对该175000元不作处理，由当事人另行解决。

关于伟创公司的诉讼请求1、创伟顺工程部立即向伟创公司支付工程款329381.29元，并按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年5月5日起至实际清偿之日止计算利息。伟创公司诉称其按照合同包工包料的约定已完成本案建设工程90%的工程量；创伟顺工程部和廖伟球则辩称伟创公司完成了本案主体工程70%的工程量，但伟创公司只是包工承建，并未包料。根据创伟顺工程部与伟创公司签订的《包工包料建房施工合同书》的约定，本案工程是包工包料，创伟顺工程部提供的购买材料的单据等用于证明是包工不包料，但并不充分，因此创伟顺工程部并未能举证证明该工程在实际施工过程已对包工包料的方式予以变更，并已经得到伟创公司方的书面确认，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对伟创公司包工包料的诉称予以采信，认定伟创公司是包工包料进行施工。

至于伟创公司已完成本案工程量多少及工程款的计算支付问题。由于在施工过程中是中途停工，停工后双方又没有对完成的部分工程量的造价进行确认，停工后又由第三方接手继续做，现已完工，因此，很难准确地确定伟创公司实际完成的工程量造价，也无法对伟创公司实际所完成的工程量进行评估鉴定。伟创公司施工部分工程后离场，伟创公司未能提供证据证明离场是由于发包方的原因所致，故应由伟创公司举证其已完成的工程量。因伟创公司未能提供证据予以证明其完成的工程量，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对伟创公司完成本案工程90%的工程量的诉称不予采信。相反，创伟顺工程部及廖伟球自认伟创公司已完成主体70%的工程量，故一审法院认定伟创公司已完成本案工程70%的工程量。本案涉案工程已交付投入使用，业已完工，伟创公司有权请求创伟顺工程部支付自己已完工部分的工程款。本案工程经鉴定，总造价为387815.92元，而伟创公司仍请求按照原《包工包料建房施工合同书》约定的合同价款329381.29元（411726.61元下浮20%）支付工程款，故应以该合同价款329381.29元基数，计算伟创公司已完成工程量对应的工程款，计得230566.90元（329381.29元×0.7）。故创伟顺工程部应向伟创公司支付工程款230566.90元。对于伟创公司的利息请求，于法有据，一审法院予以支持，故利息应以创伟顺工程部欠付工程款230566.90元为本金，从起诉之日即2016年5月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的付款日止。

关于伟创公司的诉讼请求2、创伟顺工程部立刻退回保证金100000元给伟创公司。如前所述，伟创公司与创伟顺工程部签订的《包工包料建房施工合同书》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；……”的规定，故创伟顺工程部应当向伟创公司返还因该合同而取得的保证金100000元。

关于伟创公司的诉讼请求3、廖伟球、一建公司、南门合作社对第1项诉讼请求即工程款及利息承担连带清偿责任的问题。廖伟球为创伟顺工程部的个体经营者，应对创伟顺工程部的债务承担连带清偿责任；一建公司与廖伟球是挂靠关系，创伟顺工程部、廖伟球以自己的名义向伟创公司转包本案工程，并不是以一建公司的名义转包工程，一建公司不是该转包合同的相对方，故一建公司不应承担连带清偿责任，故伟创公司该部分请求不予支持；南门合作社作为发包人，称资金来源是自筹40%、镇政府补贴30%、市政府补贴30%的方式支付工程款，并已经向被挂靠的一建公司支付了工程款的40%即164690.64元（411726.61元×0.4），其余款项尚未支付，但作为发包合同的相对方，仍应履行支付余下工程款的义务。根据发包人南门合作社与总承包人一建公司的合同，尚欠付的工程款金额为247035.97元（411726.61元-164690.64元），根据相关规定，发包人仅在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，故南门合作社应在欠付工程款247035.97元范围内承担连带清偿责任。综上，廖伟球对创伟顺工程部欠付的工程款230566.90元及利息承担连带清偿责任；南门合作社在欠付工程款247035.97元范围内对上述工程款230566.90元及利息承担连带清偿责任。

关于伟创公司的诉讼请求3、廖伟球、一建公司、南门合作社对第2项诉讼请求即100000元保证金承担连带清偿责任的问题。如前所述，廖伟球为创伟顺工程部的个体经营者，应对创伟顺工程部的债务承担连带清偿责任，故廖伟球应对100000元保证金承担连带清偿责任；而一建公司、南门合作社均不是《包工包料建房施工合同书》的相对方，亦不是保证金的收取方，无需承担连带返还保证金的义务。故一审法院对一建公司、南门合作社连带清偿责任保证金100000元的请求不予支持。

综述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、创伟顺工程部应于本判决生效之日起十日内向伟创公司支付工程款230566.90元及利息（利息计算方式：以230566.90元为本金，从2016年5月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的付款日止），廖伟球承担连带清偿责任；南门合作社在欠付工程款247035.97元范围内对上述工程款230566.90元及利息承担连带清偿责任。二、创伟顺工程部应于本判决生效之日起十日内向伟创公司返还保证金100000元；廖伟球承担连带清偿责任。三、驳回伟创公司的其他诉讼请求。如创伟顺工程部、廖伟球、南门合作社未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，创伟顺工程部、廖伟球、一建公司、南门合作社均没有提交新证据。伟创公司提交中国农业银行客户通知书一张、交易凭证一份、晋唯森说明一份（附身份证），用以证明：伟创公司在2015年6月2日、7月10日、7月24日分三次汇款给廖伟球20万元作预转材料款，廖伟球拿这些钱为涉案的工地代购材料，本案中廖伟球只是中介角色，合同约定的包工包料性质没有改变。创伟顺工程部对上述证据认为：2015年6月2日的客户通知书上面没有显示由谁转出该笔款项；2015年7月10日该笔款项是廖伟球代张波购买模板，然后张波叫晋唯森还款给廖伟球；2015年7月24日的10万元是晋唯森另外承建鹤山市十里方圆楼盘一栋别墅的挂石装修工程，曾向廖伟球借款10万元，该10万元是还款，与本案的工程无关。晋唯森跟张波除了挂靠伟创公司承接本工程外，另外还以张波个人名义承接了鹤山市鹤城镇的几项工程，因此，晋唯森转帐过来的款项也有可能是支付张波其他工程的费用，在一审判决中都基本上将创伟顺工程部与创伟公司之间支付的款项另案处理，在本案中不予认定。而且创伟公司所提交的款项都不是从创伟公司的对公账户转出，不能确认这些款项是创伟公司所支付的工程款还是晋唯森、张波个人工程的工程款。廖伟球、南门合作社对上述证据同意创伟顺工程部意见。一建公司没有发表质证意见。经审查，伟创公司二审所提交的中国农业银行客户通知书和交易凭证已在一审提交过，不属于新证据，但可以印证伟创公司二审所提交晋唯森说明一并与本案具有关联性，而创伟顺工程、廖伟球未能举证足以反驳，故本院予以采纳。

一审查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对创伟顺工程部的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议的焦点为：关于伟创公司对涉案工程的施工方式应如何认定？

第一，伟创公司对涉案工程的包工包料施工方式认为部分建筑材料由其自行采购，部分建筑材料由其委托廖伟球代购。为此，伟创公司提供了部分建筑材料供货商出具的收据、证人曾某的证言以及银行支付受理凭证。创伟顺工程部、廖伟球在一审所提交书面答辩状中亦确认曾答应为伟创公司代购建筑材料并直接支付货款给建筑材料供货商。至此，双方均确认存在伟创公司委托创伟顺工程部、廖伟球代购建筑材料的事实。第二，伟创公司提交2015年7月10日的网上银行电子回单用以证明通过其员工晋唯森银行账户向廖伟球转账50000支付建筑材料代购款，廖伟球对此亦确认为建筑材料代购款。另伟创公司于2015年7月24日通过其员工晋唯森银行账户向廖伟球转账100000元的网上银行电子回单所记载的交易摘要为材料款。从上述银行回单再结合廖伟球所提供采购钢筋、水泥的出仓单上的交易时间与金额分析，可进一步证实伟创公司委托廖伟球代购建筑材料并支付代购材料款的事实。第三，虽创伟顺工程部（甲方）与伟创公司（乙方）签订的涉案《包工包料建房施工合同书》属于无效合同，但从该涉案合同第二条的约定内容“乙方负责出工建设并自行解决建设施工所需要的所有设备、工程所用的全部原材料……”可知，涉案工程约定由伟创公司包工包料进行施工，创伟顺工程部并未能举证证明双方已对该条款内容进行变更为伟创公司包工不包料，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，创伟顺工程部应对施工方式已作变更进行举证，否则，创伟顺工程部承担举证不能的不利后果。综上，创伟顺工程部上诉主张涉案工程为伟创公司包工不包料进行施工的意见与事实不符，本院不予采纳。至于创伟公司与创伟顺工程部、廖伟球之间建筑材料代购款的结算问题属委托法律关系，与本案建设工程施工法律关系分属不同法律关系，创伟顺工程部可另循法律途径解决，本案不予审理。

综上所述，创伟顺工程部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4460元，由鹤山市鹤城镇创伟顺土石方工程部负担。鹤山市鹤城镇创伟顺土石方工程部二审多预交的诉讼费3281元，本院予以退回。

本判决为终审判决。

审 判 长　李立辉

审 判 员　许世清

审 判 员　梁智坚

二〇一八年三月二十六日

法官助理　张迪楠

书 记 员　李艳斌