佛山市伟创广告工程有限公司与鹤山市鹤城镇创伟顺土石方工程部、某某建设工程合同纠纷一审民事判决书

广东省鹤山市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤0784民初1929号

原告：佛山市伟创广告工程有限公司，住所地：佛山市南海区狮山镇狮山白沙桥村“刘边坑”（车间一）首层2号，统一社会信用代码：91440605303938346T。

法定代表人：胡桂梅，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈宇，广东淼鑫律师事务所律师。

委托诉讼代理:张颖仪，广东淼鑫律师事务所实习律师。

被告：鹤山市鹤城镇创伟顺土石方工程部，住所地：鹤山市鹤城镇综合市场50之92号，注册号：440784600306318。

经营者：***。

被告：***，男，汉族，1965年3月10日出生，住广东省鹤山市，

以上两被告的共同委托诉讼代理人：冯卫文，广东叠力律师事务所律师；李兆坤，广东叠力律师事务所律师。

被告：鹤山市第一建筑工程有限公司，住所地：广东省江门市鹤山市沙坪镇人民路19号之八，统一社会信用代码：914407847520546269。

法定代表人：温世岳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：任广华，该公司员工。

被告：鹤山市鹤城镇新联村北芬第一经济合作社，住所地：广东省江门市鹤山市鹤城镇新联村北芬。

负责人：黄志坚。

第三人：张波，男，汉族，1982年1月18日出生，住四川省遂宁市船山区，

原告佛山市伟创广告工程有限公司（以下简称“伟创公司”）诉被告鹤山市鹤城镇创伟顺土石方工程部（以下简称“创伟顺工程部”）、***、鹤山市第一建筑工程有限公司（以下简称“鹤山一建公司”）、鹤山市鹤城镇新联村北芬第一经济合作社（以下简称“北芬第一经合社”）、第三人张波建设工程合同纠纷一案，原告于2016年5月9日向本院提出诉讼，本院于2017年10月30日作出（2016）粤0784民初1350号民事判决，原告伟创公司不服，上诉于广东省江门市中级人民法院，广东省江门市中级人民法院于2018年3月30日作出（2018）粤07民终24号民事裁定，裁定撤销本院一审判决，将本案发回本院重新审理。本院于2018年7月2日立案重审后，依法重新组成合议庭进行审判，于2019年2月11日公开开庭进行了审理，原告伟创公司委托诉讼代理人陈宇，被告创伟顺工程部及***的委托诉讼代理人冯卫文，被告鹤山一建公司的委托诉讼代理人任广华到庭参加诉讼，被告北芬第一经合社、第三人张波经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案是缺席审理，现已审理终结本案现已审理终结。

原告伟创公司向本院提出诉讼请求：一、被告创伟顺工程部立即向原告支付工程款233325元，并按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年5月5日起至实际清偿之日止计算利息；二、被告***、鹤山一建公司、北芬第一经合社对上述第一项诉讼请求承担连带清偿责任；三、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告创伟顺工程部与原告签订了《包工包料建房施工合同书》，被告创伟顺工程部将鹤城镇何围村文化室工程（以下简称“何围村文化室工程”）转包给原告。合同签订后，被告创伟顺工程部未将何围村文化室工程转包给原告，而是将该项目更换为鹤城镇新联北芬一队文化室建设工程（以下简称“新联北芬工程”）。原告如约履行了合同完成了新联北芬工程，但被告却拒绝支付工程款。被告北芬第一经合社是该工程的发包方，被告鹤山一建公司是该工程的中标人，被告鹤山一建公司后来又将该项目转包给被告创伟顺工程部，被告***是被告创伟顺工程部的投资人，故四被告应对所欠原告的工程款承担连带清偿责任。

被告创伟顺工程部及被告***辩称，原告诉说的建设工程不是原告所建，诉说请求没有事实依据，请求法院驳回原告诉讼请求。理由：1、被告没有与原告签订建设合同；2、原告没有证据证明本案与被告有建设工程关系。针对江门市中级人民法院作出的（2018）粤07民终24号《民事裁定书》，我方的答辩如下：一、张波只是部分工程挂靠伟创公司，张波承接的工程并不一定就是伟创公司的工程。2016年5月9日，伟创公司曾以同样的理由和类似的事实就鹤山市鹤城镇小太阳幼儿园、鹤城镇南门村林海泉个人房屋建设工程两岸起诉我方，主张张波是其业务员，张波的施工实际代表伟创公司施工，请求法院将上述两工程的工程款给伟创公司。小太阳幼儿园的施工日期为2015年8月，林海泉个人房屋的施工日期是2015年5月，涉案工程的施工日期是2015年8月及其他田心村祠堂、南门文化室的施工时间相近。表面上上述两项工程与涉案工程也体现出延续性，均位于鹤城镇，转包后的施工管理人员也是基本相同。但鹤山市人民法院审理后认为，张波参与部分施工，而伟创公司没有证据证明张波就是代表伟创公司施工，故该两案（2016）粤0784民初1351/1353号均判伟创公司败诉，该两案已生效，根据该两案认定的法律事实，就是张波只有部分工程是挂靠伟创公司或与伟创公司有关，张波承担的工程并就一定是伟创公司的工程，有部分工程与伟创公司无关。二、张波接受的工程款未必就是伟创公司的工程款。（2016）粤0784民初1326号案的收据中的28万元的预支工程款时张波提出要求支付的，而张波是本案北芬文化室、田心村祠堂和该案的南门文化室的施工人，我方当时与伟创公司协商的结果仅仅是该28万元是由张波支配，可用于北芬文化室、田心村祠堂和南门文化室，用于田心村祠堂和南门文化室才能纳入与伟创公司的结算范围，而该28万元究竟用在何处，有待***、张波、伟创公司三方核实，南门文化室和田心村祠堂现已审结，两级法院均对该28万元用在何处没有作出认定。三、租赁脚手架的费用是在诉讼发生后，伟创公司为显示自己是工程承包人而主动代张波缴纳的，不能证明伟创公司承建本案工程。本案的起诉日期为2016年5月9日，在起诉的时候伟创公司没有证据证明我方将何围村文化室工程更换为新联北芬工程，才故意在第一次开庭后去支付租赁脚手架的费用，以增加一项证据，证明自己与北芬文化室的工程有关。但该收据上伟创公司也自己加上林海泉住宅、金太阳幼儿园的名称，证明该费用包括林海泉住宅与金太阳幼儿园的脚手架，而该两项工程并不是伟创公司承建的，而是张波个人承建的。因此伟创公司是主动支付张波所有工程的脚手架租赁费用，包括伟创公司自己应承担的南门文化室、田心村祠堂所需的脚手架费用及张波个人的林海泉住宅和金太阳幼儿园工程所需的脚手架费用，因此伟创公司只是主动承担张波的债务，并不能证明北芬工程是由伟创公司承建。四、我方与伟创公司没有约定将何围村文化室工程更换为北芬一队文化室工程。我方与伟创公司虽然签订过合同将何围村文化室转包给原告，但实际并未履行何围村文化室，伟创公司主张将何围村文化室工程更换为新联北芬工程，没有任何证据证明，与事实不符。就是张波个人承建了新联北芬工程，但没有任何证据证明与伟创公司有关，伟创公司无权收取张波个人的工程款。我方有充分证据证明北芬文化室是我方承建的，伟创公司并没有任何证据证实其承建了该文化室工程，提交的混凝土送货单也确认为我方采购的，伟创公司没有为该工程支付过费用，不能证明其承建新联北芬工程。

被告鹤山一建公司辩称，一、本案诉涉建设工程是何围村文化室工程，我方中标的是新联北芬工程，我方授权被告创伟顺工程部施工的工程也是新联北芬工程，原告未能举证证明何围村文化室工程就是我方中标授权创伟顺工程部施工建设的新联北芬工程，没有事实和法律依据将我方列为被告承担连带责任。二、原告与被告***签订的《包工包料建房施工合同书》与我方无关，我方没有授权***或创伟顺工程部与原告签订《包工包料建房施工合同书》。《包工包料建房施工合同书》没有落款时间，即合同仍未成立，且合同乙方与盖章公司不一致，故我方对《包工包料建房施工合同书》的三性均不予确认。

被告北芬第一经合社辩称，本案诉涉建设工程是何围村文化室工程，投标招标的建设工程是新联北芬工程，中标单位是鹤山一建公司，原告诉涉的何围村文化室工程与新联北芬工程无关联，与我方没有任何关系。

第三人张波未发表意见。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对本案事实，本院经审理认定事实如下：

原告与被告创伟顺工程部签订了一份《包工包料建房施工合同书》，约定创伟顺工程部将鹤城镇田心村祠堂、鹤城镇何围村文化室、鹤城镇河谷村学校饭堂三工程合并转包给原告公司，工程合并总造价为980000元。该合同书没有落款时间亦没有约定合同的履行时间。

新联北芬工程以公开招标形式招标，招标公告日期为2015年7月30日，中标单位是鹤山一建公司。2015年8月5日，鹤山市鹤城镇人民政府对新联北芬工程中标情况公开公示。

2015年5月12日，被告鹤山一建公司与被告创伟顺工程部签订《授权施工协议》，授权创伟顺工程部施工鹤山一建公司中标的南门村文化室工程、新联北芬工程、禾谷田心村文化室工程。

（2016）粤0784民初1331号案件中，广东华生司法鉴定中心对被告***提交的《收据》中的“张波”的签名进行笔迹鉴定，鉴定结论为：1、送检的日期为2017年7月17日《收据》收款人处的张波签名与委托单位提供的‘张波’样本字迹是同一人所写；2、送检日期为2015年7月17日《收据》是变造。经本院摇珠决定，委托广东伟信工程项目管理有限公司对新联北芬工程的实际完工程度进行工程造价进行鉴定，该机构出具成果文件，鉴定本案新联北芬工程的实际完工程度评估总造价为189282.32元。

以上事实，有送货单、庭审笔录及询问笔录等予以证实。

本院认为，本案为建设工程合同纠纷。原告诉称其与被告创伟顺工程部签订《包工包料建房施工合同书》后，口头约定将协议中的鹤城镇何围村文化室转变为承建新联北芬工程，第三人张波担任该工程的负责人，公司员工曾伟明负责工程材料入场的签收和管理。被告创伟顺工程部否认其与伟创公司就涉案工程的合同关系，并主张工程是由其转包给张波，曾伟明是张波雇请的工作人员。本案的争议焦点是新联北芬工程完成部分是否由原告施工完成的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”原告提供的《包工包料建房施工合同书》张波以伟创公司负责人的身份予以签署，被告***及被告创伟顺工程部亦在上面签名盖章。可见被告创伟顺工程部及***是认可张波作为伟创公司的工程负责人的身份的。而且，被告创伟顺工程部在另案（2016）粤0784民初1326号案中提供的用于鉴定的《收据》是用于证明张波在2015年7月17日向创伟顺工程部、***预支工程款28万元。被告创伟顺工程部、***在重审案中辩称该28万元是张波个人请求其支付的，分不清是支付给南门文化室和田心村祠堂工程还是支付给新联北芬工程，可见，创伟顺工程部、***也自认三项工程是一体的，是张波要求其预支了该三项工程的工程款，仅仅是不清楚具体怎么分担。此外，伟创公司提供的2016年6月15日的《收据》（《收据》的抬头是“今收到佛山市伟创广告有限公司”）及相应的转账凭证显示，涉案工程、鹤城镇田心村祠堂、鹤城镇东南村委会南门村文化室等工程因使用脚手架产生的费用均由伟创公司支付，***在《收据》上签名确认，庭审中被告***也确认是其亲自签名，是原告要求***签名才支付该脚手架的款项，可见不是原告主动去交这些脚手架款项，主动增加一项证据，被告创伟顺工程部和***的答辩意见有误。可见，涉案工程的脚手架款项是由伟创公司支付的。再次，伟创公司提交2015年7月10日的网上银行电子回单用以证明通过其员工晋唯森银行账户向***转账50000支付建筑材料代购款。另伟创公司于2015年7月24日通过其员工晋唯森银行账户向***转账100000元的网上银行电子回单所记载的交易摘要为材料款。虽该15万元未能分清是支付给哪个工程的，但亦可进一步证实伟创公司委托***代购建筑材料并支付代购材料款的事实。综上，原告提供的证据已证实原告支付过新联北芬工程的相关材料费用，涉案工程为原告所建。被告创伟顺工程部及***提供的证据仅能证实其有代为支付工程材料款，未能提供足够的证据证实其将涉案工程转包给第三人张波，被告创伟顺工程部及***答辩意见，本院不予支持。

至于原告已完成本案工程量多少及工程款的计算支付问题。由于在施工过程中是中途停工，停工后双方又没有对完成的部分工程量的造价进行确认，停工后又由第三方接手继续做，因此，很难准确地确定原告实际完成的工程量造价，也无法对原告实际所完成的工程量进行评估鉴定。原告施工部分工程后离场，原告未能提供证据证明离场是由于发包方的原因所致，故应由原告举证其已完成的工程量。因原告未能提供证据予以证明其完成的工程量，应承担举证不能的不利后果。被告创伟顺工程部及***认为砌体结构及内批灰不是原告做的，应予以扣除。本案工程经鉴定，平整土地、基础部分挖填土方、基础工程、钢筋混凝土主体结构、砌体结构、脚手架工程的总造价为189282.32元。故应扣除砌体结构部分的造价，本院综合按照工程造价文件的比例得出应扣除的工程造价为30298.76元（19916.32元/124421.17元×189282.32元），即原告完成部分的工程造价为158983.56元（189282.32元-30298.76元），故被告创伟顺工程部应向原告支付工程款158983.56元。对于原告的利息请求，于法有据，本院予以支持，故利息应以被告创伟顺工程部欠付工程款158983.56元为本金，从起诉之日即2016年5月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止。

关于原告的诉讼请求被告***、鹤山一建公司、北芬第一经合社对第1项诉讼请求即工程款及利息承担连带清偿责任的问题。被告***为被告创伟顺工程部的个体经营者，应对被告创伟顺工程部的债务承担连带清偿责任；被告鹤山一建公司与被告***是挂靠关系，被告创伟顺工程部、***以自己的名义向原告转包本案工程，并不是以被告鹤山一建公司的名义转包工程，被告鹤山一建公司不是该转包合同的相对方，故被告鹤山一建公司不应承担连带清偿责任，故原告该部分请求不予支持；被告北芬第一经合社作为发包人，原告未有证据证实被告北芬第一经合社有拖欠工程款的行为，原告请求被告北芬第一经合社承担连带责任，理据不足，本院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告鹤山市鹤城镇创伟顺土石方工程部应于本判决生效之日起十日内向原告佛山市伟创广告工程有限公司支付工程款158983.56元及利息（利息计算方式：以158983.56元为本金，从2016年5月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止），被告***对上述工程款及利息承担连带清偿责任；

二、驳回原告佛山市伟创广告工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费4800元，（原告已预交受理费4800元），由被告鹤山市鹤城镇创伟顺土石方工程部、被告***连带负担。原告预缴的一审案件受理费4800元本院予以退回，被告鹤山市鹤城镇创伟顺土石方工程部、被告***应向本院补缴一审案件受理费4800元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。

审　判　长　　梁智毅

审　判　员　　李根明

人民陪审员　　黎建新

二〇一九年二〇一九年二月二十六日

法官助理王施婷

书记员温淑娴