佛山市伟创广告工程有限公司与鹤山市鹤城镇创伟顺土石方工程部、某某建设工程合同纠纷一审民事判决书

广东省鹤山市人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤0784民初1331号

原告：佛山市伟创广告工程有限公司，住所地：广东省佛山市。

法定代表人：胡桂梅。

委托诉讼代理人：陈宇，广东淼鑫律师事务所律师。

委托诉讼代理人：麦素文，广东淼鑫律师事务所律师。

被告：鹤山市鹤城镇创伟顺土石方工程部，住所地：广东省鹤山市。

经营者：***。

被告：***，男，1965年3月10日出生，汉族，住广东省鹤山市。

上述两被告的共同委托代理人：廖镜明，男，1955年5月5日出生，汉族，住广东省鹤山市。

被告：鹤山市第一建筑工程有限公司，住所地：广东省鹤山市。

法定代表人：温世岳。

委托诉讼代理人：任广华，男，汉族，1959年4月8日出生，住广东省鹤山市，该公司员工。

被告：鹤山市鹤城镇禾谷村田心第一经济合作社，住所地：鹤山市。

负责人：钟路洪。

原告佛山市伟创广告工程有限公司（以下简称“伟创公司”）与被告鹤山市鹤城镇创伟顺土石方工程部（以下简称“创伟顺工程部”）、***、鹤山市第一建筑工程有限公司（以下简称“一建公司”）、鹤山市鹤城镇禾谷村田心第一经济合作社（以下简称“田心合作社”）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年5月5日立案后，依法适用普通程序，分别于2016年6月14日、2016年6月27日、2017年9月18日公开开庭进行了审理。第一次开庭审理，原告伟创公司的委托诉讼代理人陈宇、麦素文，被告创伟顺工程部及***的共同委托诉讼代理人廖镜明，被告一建公司的委托诉讼代理人任广华，被告田心合作社的负责人钟路洪到庭参加诉讼；第二次开庭审理，原告伟创公司的委托诉讼代理人陈宇、麦素文，被告创伟顺工程部、***的共同委托诉讼代理人廖镜明及***本人，被告一建公司的委托诉讼代理人任广华到庭参加诉讼，被告田心合作社经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼；第三次开庭审理，原告伟创公司的委托诉讼代理人陈宇，被告创伟顺工程部、***的共同委托诉讼代理人廖镜明及***本人，被告一建公司的委托诉讼代理人任广华到庭参加诉讼，被告田心合作社经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。故本案是缺席审理。本案现已审理终结。

伟创公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告创伟顺工程部立即向原告支付工程款383800元，并按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年5月5日起至实际清偿之日止计算利息；2、判令被告创伟顺工程部立即向原告支付增量工程款102600元，并按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年5月5日起至实际清偿之日止计算利息；3、被告***、被告一建公司及被告田心合作社对第1项诉讼请求承担连带清偿责任；4、本案诉讼费由原告垫付，判决生效后应由四被告承担的部分由法院退还给原告。事实和理由：被告创伟顺工程部与原告签订了《包工包料建房施工合同书》，被告创伟顺工程部将鹤山市鹤城镇田心村祠堂工程（以下简称“田心村祠堂”）转包给原告，签订合同后，原告完成了田心村祠堂的绝大部分建设工程。但2016年农历春节过后，被告创伟顺工程部突然终止了合同，并拒绝支付工程款。据原告了解，被告田心合作社是田心村祠堂工程的发包方，被告一建公司中标了该项目，被告一建公司后来又将该项目转包给被告创伟顺工程部（被告***是被告创伟顺工程部的投资人）。因此，根据法律规定，四被告应对所欠原告的工程款承担连带清偿责任。故为维护原告的合法权益，特向法院起诉，望判如所请。

创伟顺工程部、***辩称:一、***与原告签订的合同属于无效合同，不受法律保护，理由如下：1、该合同没有落款时间，合同不成立；2、该合同是***个人与原告签订的合同，是属于***的个人行为；3、原告是否有委托张某签订该份合同没有任何证据证明，故该合同属于无效合同。二、原告诉求的工程款383800元和增加工程款102600元没有事实依据，质证时原告也没有证据证明这一事实，请法院驳回原告的诉讼请求。三、本案除了被告***，原告诉其他被告没有事实依据。

一建公司辩称:一、被答辩人将答辩人列为本案被告，没有事实依据和法律根据，请法院驳回，答辩人对于本案诉涉不承担连带责任。本案诉涉建设工程，是答辩人授权委托被告创伟顺工程部施工，非发包，答辩人与被告创伟顺工程部仅此委托与被委托法律关系，不是发包与承包法律关系。也非委托或发包给予被答辩人承建施工，与被答辩人不存在有任何建设工程施工合同关系。被答辩人以XX镇XX村文化室建设工程中标公示，自认为建设工程答辩人中标后将中标建设工程委托被告创伟顺工程部施工，即理解为发包将答辩人列为本案被告，根据被答辩人所提交法院的证明，没有任何证据能够证明答辩人将中标建设工程以承包方式发包给被告创伟顺工程部的事实，被答辩人应当承担举证不能法律后果。根据本案的事实，被答辩人将答辩人列为本案被告，没有事实依据和法律根据，请法院驳回，答辩人对于本案诉涉不承担连带责任。二、被答辩人提供的证据《包工包料建房施工合同》属于无效合同，不受法律保护。理由一，《包工包料建房施工合同》签名落款显示，是被答辩人与被告***个人签订，属于***个人行为，非被告创伟顺工程部。答辩人只是委托受权被告创伟顺工程部对中标建设工程进行建设施工，从没有委托授权被告***和被告创伟顺工程部将建设工程转包或发包，何况被告***没有转包发包权。理由二，根据被答辩人提交被答辩人的营业执照复印件，事实证明，被答辩人不具有建设工程施工资质，签订合同主体不适格。理由三，《包工包料建房施工合同》没有落款日期，即合同仍没成立。况且，合同乙方是佛山市创唯广告工程有限公司，盖的章是佛山市伟创广告有限公司，明显是二个不同公司。理由四，被答辩人提供的《包工包料建房施工合同》是复印件，质证时未能提供原件，依法规定，复印件不能作为诉讼证据使用，无法证实真实性、合法性和关联性。为此，答辩人对《包工包料建房施工合同》三性不予确认。综上所述事实，被答辩人提供《包工包料建房施工合同》的真实性、合法性和关联性不予确认，属于无效合同，不受法律保护，而且是复印件，不能作为本案诉讼证据使用。三、本案诉讼费用及其他费用，全部由被答辩人承担。

田心合作社辩称:一、被答辩人将答辩人列为本案被告，对本案诉涉承担连带责任，没有事实依据和法律根据，请法院驳回。本案诉涉建设工程鹤城镇禾谷村委田心村文化室，是政府建设新农村项目工程，是由政府进行公开投标招标，另一被告一建公司中标建设施工，中标价格457410.96元。建设工程中标后，被告一建公司将建设工程委托施工队施工，答辩人是不予干涉。工程结算时答辩人与被告一建公司直接进行结算，与被告创伟顺工程部和***无关联，与原告没有任何关系。被答辩人以XX镇XX村文化室建设工程中标公示，自认为被告一建公司委托被告创伟顺工程部施工，将答辩人列为本案被告并对本案诉涉承担连带责任，确实没有事实依据和法律根据，请法院驳回。二、被告诉涉工程款383800元，没有事实依据，请法院驳回。本案诉涉建设工程，是答辩人与被告一建公司建设工程关系，工程结算是直接与被告一建公司结算，建设工程仍没有完成，现还正在建设施工中，被答辩人诉求工程款383800元，没有任何事实依据，请法院驳回。三、本案诉讼费及其他费用，与答辩人无关，应当由被答辩人承担。

经审理查明：被告田心合作社通过公开招标的方式将本案涉案的XX镇XX村文化室建设工程发包给中标人被告一建公司，中标金额457410.96元。其后，被告一建公司与被告创伟顺工程部签订《授权施工协议》，将其中标的本案建设工程授权被告创伟顺工程部施工管理；原告与被告创伟顺工程部签订《包工包料建房施工合同书》，被告创伟顺工程部为甲方，原告为乙方，合同书约定：“甲方将a、鹤城镇田心村祠堂（404方）……三工程合并转包给乙方经双方协商同意，就转包工程事宜达成如下协议：一、（a+b+c）工程合并总造价为980000元，……二、乙方负责出工建设并自行解决建设施工所需要的所有设备、工程所用的全部原材料，……七、付款方式（1）施工班组进场后10天内甲方支付给乙方工程总造价的40%即￥392000元，（2）全部完工后2015年元旦节前再支付工程总造价的60%即￥588000元，（3）支付账户（唯一指定汇款账户，其他账户无效）开户银行：中国农行佛山石湾支行，账号：62×××28，开户名：晋某森。……”。被告***作为被告创伟顺工程部的负责人签名确认，原告在“乙方”处盖章，张某作为原告的负责人签名确认。原告进场施工部分工程后撤离，导致工地停工，被告创伟顺工程部遂将后续工程交由黄光荣施工。2015年11月4日,被告田心合作社向被告一建公司支付工程款60000元。XX镇财政所分别于2016年3月16日、2016年7月5日向被告一建公司各支付工程款50000元。现涉案工程没有验收,已投入使用。

另查明：被告创伟顺工程部和***提交了张某于2015年7月7日签名的《收据》一张证明其已支付了280000元工程款，本院依原告申请，委托广东华生司法鉴定中心对该《收据》上“张某”的签名笔迹及《收据》是否存在变造进行鉴定，该鉴定机构于2017年1月13日出具编号为粤华生司鉴中心[2016]文鉴字第266号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、送检日期为2015年7月17日《收据》收款人处的“张某”签名与委托单位提供的张某样本字迹是同一人所写；2、送检日期为2015年7月17日《收据》是变造形成”。原告为此支付了鉴定费9360元。

本院依原告申请，委托广东伟信工程项目管理有限公司对本案建设工程总造价鉴定，该鉴定机构于2017年8月25日出具编号为伟信造字20170582号的成果文件，鉴定该工程评估总造价为426034.67元。原告为此支付了鉴定费4500元。现原告认为该工程由其施工完成90%的工程量，而被告拒绝支付工程款，遂诉至法院，形成本诉。

还查明：原告伟创公司经营范围包括：设计、安装：广告牌，楼宇灯光、指示标示；钢结构工程、室内外装饰工程的设计、施工。被告创伟顺工程部的经营范围包括：承接：土石方工程、建筑装饰工程、园林绿化工程、管道排水工程、水管安装工程、道路工程、路灯安装工程。被告创伟顺工程部的经营者为被告***，原告伟创公司及被告创伟顺工程部均未有建筑施工企业资质。

本院认为：本案为建设工程合同纠纷。

关于本案各当事人之间的法律关系。被告田心合作社与被告一建公司均确认XX镇XX村文化室建设工程由被告田心合作社招标，由被告一建公司中标，双方是建设工程施工法律关系；被告一建公司与被告创伟顺工程部签订《授权施工协议》，被告***作为被告创伟顺工程部个体户的经营者，结合被告***在《鹤城镇小型建设施工合同》代表被告一建公司签名的情况，被告创伟顺工程部、***和被告一建公司之间实质属于挂靠与被挂靠的关系，即被告创伟顺工程部、***以被告一建公司名义承接本案工程。被告一建公司辩称双方是授权委托施工关系，本院对该辩称不予采信；原告与被告创伟顺工程部签订《包工包料建房施工合同书》，双方存在转包合同关系。因原告与被告创伟顺工程部均未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，上述《授权施工协议》、《包工包料建房施工合同书》均为无效合同。

关于被告创伟顺工程部和***辩称的其已支付工程款280000元给原告的本案工程负责人张某，经鉴定，张某于2015年7月7日签名的《收据》上的“张某”的签名与张某样本字迹是同一人所写，但该收据是变造形成，故本院对被告创伟顺工程部和***的该辩称不予采信。

关于原告与被告创伟顺工程部、***确认的工程款175000元，因原告与被告均确认该175000元不止是本案建设工程的工程款，而双方亦不能确认该175000元中在本案工程中的金额，故本院对该175000元不作处理，由当事人另行起诉处理。

关于原告的诉讼请求1、被告创伟顺工程部立即向原告支付工程款383800元，并按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年5月5日起至实际清偿之日止计算利息。原告诉称其按照合同包工包料的约定已完成本案建设工程90%的工程量；被告创伟顺工程部和***则辩称原告完成了本案主体工程60%的工程量，但原告只是包工承建，并未包料。根据被告创伟顺工程部的负责人***与原告签订的《包工包料建房施工合同书》的约定，本案工程是包工包料，被告创伟顺工程部和***未能提供证据举证该工程在实际施工过程已对包工包料的方式予以变更，应承担举证不能的不利后果，故本院对原告包工包料的诉称予以采信，认定原告是包工包料实施本案工程。至于原告已完成本案工程的工程量，原告施工部分工程后离场，原告未能提供证据证明离场是由于发包方的原因所致，故应由原告举证其已完成的工程量。因原告未能提供证据予以证明其完成的工程量，应承担举证不能的不利后果，故本院对原告完成本案工程90%的工程量的诉称不予采信。相反，被告创伟顺工程部及***自认原告已完成60%的工程量，故本院认定原告已完成本案工程60%的工程量。本案工程总造价经鉴定为426034.67元，因此，原告已完成工程量对应的工程款应为255620.80元（426034.67元×0.6）。本案工程已交付投入使用，应视为竣工，原告有权请求被告创伟顺工程部支付已完工部分的工程款。故被告创伟顺工程部应向原告支付工程款255620.80元。对于原告的利息请求，于法有据，本院予以支持，故利息应以被告创伟顺工程部欠付工程款255620.80元为本金，从2016年5月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的付款日止。

关于原告的诉讼请求2、被告创伟顺工程部向原告支付增量工程款102600元，并按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年5月5日起至实际清偿之日止计算利息。本案在审理过程中，原告申请对工程主体后右部分新增加的工程造价进行鉴定。后在鉴定过程中，鉴定公司要求原告提供图纸等相关资料供鉴定公司鉴定，原告则要求不再对工程主体后右部分新增加的工程造价进行鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告应承担举证不能的法律后果，故对原告该请求，本院不予支持。

关于原告的诉讼请求3、被告***、一建公司、田心合作社对第1项诉讼请求即工程款383800元及利息承担连带清偿责任的问题。被告***为被告创伟顺工程部的个体经营者，应对被告创伟顺工程部的债务承担连带清偿责任；被告一建公司与被告***是挂靠合同关系，被告创伟顺工程部、***以自己的名义向原告转包本案工程，被告一建公司不是该转包合同的相对方，故被告一建公司不应承担连带清偿责任；被告田心合作社作为发包人，称资金来源是自筹40%、镇政府补贴30%、市政府补贴30%的方式支付工程款，并已经向被挂靠的被告一建公司支付了工程款的60000元，鹤城镇政府向被告一建公司支付了工程款的100000元，其余款项尚未支付，但作为发包合同的相对方，仍应履行支付余下工程款的义务。根据发包人田心合作社与总承包人一建公司的合同，尚欠付的工程款为297410.96元（457410.96元-160000元）范围内对原告承担连带清偿责任。综上，被告***对被告创伟顺工程部欠付的工程款255620.80元及利息承担连带清偿责任；被告田心合作社在欠付的工程款297410.96元范围内承担连带清偿责任。

综述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

一、被告鹤山市鹤城镇创伟顺土石方工程部应于本判决生效之日起十日内向原告佛山市伟创广告工程有限公司支付工程款255620.80元及利息（利息计算方式：以255620.80为本金，从2016年5月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的付款日止）。被告***承担连带清偿责任；被告鹤山市鹤城镇禾谷村田心第一经济合作社在欠付工程款297410.96元范围内对上述工程款255620.80元及利息承担连带清偿责任。

二、驳回原告佛山市伟创广告工程有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费8596元（原告已预交），由原告承担4079元，由被告鹤山市鹤城镇创伟顺土石方工程部、***共同承担4517元。文书鉴定费9360元（原告已预交），由被告鹤山市鹤城镇创伟顺土石方工程部、***共同承担。工程造价鉴定费4500元（原告已预交），由原告承担1800元，由被告鹤山市鹤城镇创伟顺土石方工程部、***共同承担2700元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。

当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七天内按照不服一审判决部分上诉请求金额向江门市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。

审 判 长　雷永忠

审 判 员　李国华

审 判 员　陈洽胜

二〇一七年十二月五日

法官助理　招杰恒

书 记 员　赖丽娜