马鞍山国庆建设工程有限公司、某某劳务合同纠纷二审民事判决书

安徽省马鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖05民终758号

上诉人（原审被告）：马鞍山国庆建设工程有限公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区春江雅苑7-110，统一社会信用代码：913405000756002979。

法定代表人：徐庆生，公司总经理。

委托诉讼代理人：郝希罕，安徽铭心律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1954年5月8日出生，住安徽省肥东县。

原审被告：卢平，男，汉族，1972年10月3日出生，住安徽省马鞍山市雨山区。

上诉人马鞍山国庆建设工程有限公司（以下简称国庆公司）因与被上诉人***、原审被告卢平劳务合同纠纷一案，不服马鞍山市雨山区人民法院（2019）皖0504民初884号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

国庆公司上诉请求：1、撤销马鞍山市雨山区人民法院（2019）皖0504民初884号民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决没有支持上诉人关于债务抵销的抗辩主张，适用法律错误。一审过程中上诉人提交了充分证据证明被上诉人不当得利应返还给上诉人，并主张债务抵销，完全符合《合同法》第99条规定，但一审判决却要求上诉人另案主张，既浪费司法资源，也于法不合。二、一审判决适用法律错误，一审判决适用《建筑法》第66条规定判决上诉人承担连带责任，而该法律规定仅规范工程质量，并不涉及劳务费，与本案无任何关联。

***辩称：一审判决上诉人支付工资合法有据；作为该工程的项目经理，自己没有多拿一分钱。

卢平辩称：对上诉人的上诉请求没有异议。

***一审诉请：1、判令卢平、国庆公司共同支付工资107000元及利息损失共计113200.65元（利息自2017年11月11日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率暂计至2019年1月15日为6200.65元，此后顺延至款清之日止）；2、判令卢平、国庆公司承担诉讼费用。

一审法院认定的事实：2016年8月***受雇在固镇县连站开发区淀粉项目中从事项目经理工作。双方约定***工资为150000元/年。2017年11月10日***离开。2016年年底张观银支付***工资50000元。卢平分四次向***名下的银行帐户转账共计26000元（时间分别是：2017年3月26日转账10000元，2017年6月5日转账5000元，2017年9月6日转账8000元，2017年9月30日转账3000元）；国庆公司分别于2017年4月1日转账5000元、4月11日转账5000元，共计10000元至***名下的银行帐户。***自2016年8月20日至2017年11月10日的工资总额为183000元（150000元/年÷12个月×14个月＋150000元/年÷12个月÷30天×20天），扣除卢平及国庆公司已支付的86000元（50000元+26000元+10000元），目前尚欠97000元未付。

另查明，2017年1月24日张观银、卢平向国庆公司申请支付涉案项目塔吊费用200000元，并要求将款项汇入***名下的银行帐户中。2017年1月25日国庆公司将200000元转入***的银行帐户（卡号：62×××96）。

一审法院认为，本案争议焦点一、卢平是否欠付***工资。卢平经传票传唤拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证的权利。本案系劳务合同纠纷，***受雇在涉案项目上从事项目经理工作，工资为150000元/年。通过庭审查明可知，张观银、卢平及国庆公司陆续支付***工资86000元。涉案工程系张观银与卢平以国庆公司的名义承接的，故***要求卢平支付工资107000元，应调整为支付***工资97000元。二、关于国庆公司是否需要支付***工资。国庆公司当庭认可张观银和卢平挂靠其公司名下承接了涉案工程。国庆公司认为除了***自认已收到的76000元外，***还陆续收到了卢平、张观银和国庆公司支付的350000元，这350000元中的200000元是国庆公司应张观银、卢平的要求支付涉案工程的塔吊款，但***并未将200000元支付塔吊费用。***未能提供证据证明这350000元款项的用途，故国庆公司认为***构成不当得利，应当予以返还。***辩称这350000元已全部按照张观银的指示用于涉案工程工人工资、材料费用及货款等项目上。至于国庆公司所称的350000元，***是否构成不当得利，国庆公司可以另案主张。《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。本案中，卢平借用国庆公司的资质承包涉案工程，故国庆公司应对卢平97000元的债务和利息承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第一百七十八条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国建筑法》第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、卢平于判决生效后十日内给付***97000元及利息（以97000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2019年2月19日起计至实际付清之日止）；二、马鞍山国庆建设工程有限公司对上述债务承担连带责任；三、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费2570元减半收取1285元，由卢平负担。

各方当事人在二审中，均未提交新的证据。

对于一审查明的基本事实，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案中，卢平对于***由谁雇请以及工资标准等事实虽持有异议，但一审中并未到庭应诉和答辩，对一审判决结果也未依法提起上诉，因此本案归纳当事人争议的主要焦点为：1、国庆公司以***存在不当得利的情形，并主张债务抵销的抗辩能否成立；2、对于***主张卢平应给付的工资，国庆公司是否应当承担连带责任。

针对本案争议焦点1，债务抵销是指当事人互负到期的债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。国庆公司主张债务抵销的理由为，***已领取的20万元未实际支付塔吊费用，存在不当得利的情形，但***对此不予认可，辩称该20万元已实际用于发放工程相关班组人员工资等支出，即双方对于该20万元的使用事实存在争议。本案为劳务合同纠纷，***主张与卢平存在劳务关系，要求卢平和国庆公司其支付拖欠的工资，因此本案主要审查的是***与卢平之间是否存在劳务关系，其尚未支付的工资数额等事实。一审法院在国庆公司仅以***构成不当得利作为抗辩而并未提出反诉的情况下，告知其可就案涉的20万元是否构成不当得利另行诉讼，并无不当。

针对本案争议焦点2，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条规定，劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷处理。本案中，国庆公司并未向***出具工资欠条，***在诉称中也认可案涉工程系卢平、张观银挂靠国庆公司的事实。因此，在无证据证明***与国庆公司属于直接雇佣关系的情况下，***诉请国庆公司给付工资无法律依据。一审法院适用法律有误，应予纠正。

综上所述，上诉人国庆公司的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持安徽省马鞍山市雨山区人民法院（2019）皖0504民初884号民事判决第一项；

二、撤销安徽省马鞍山市雨山区人民法院（2019）皖0504民初884号民事判决第二项、第三项；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1285元，由卢平负担；二审案件受理费2570元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　汪振兴

审判员　　徐　婕

审判员　　费长城

二〇一九年七月十八日

书记员　　马婷婷

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，进过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。