某某重工有限公司、马鞍山国庆建设工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省蚌埠市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）皖03民终597号

上诉人（原审被告）：**重工有限公司，住所地安徽省马鞍山市经济技术开发区太白大道1889号，统一社会信用代码91340500732997248U。

法定代表人：胡玉良，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘彦，安徽明博律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：马鞍山国庆建设工程有限公司，住所地安徽省马鞍山市当涂县石桥镇青大路50号，统一社会信用代码913405000756002979。

法定代表人：徐庆生，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：郝希罕，安徽铭心律师事务所律师。

上诉人**重工有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人马鞍山国庆建设工程有限公司（以下简称国庆公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院（2021）皖0323民初1011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：1.请求依法撤销安徽省固镇县人民法院(2021)皖0323民初1011号民事判决书，依法改判扣减被发包方核减的工程量、工程质量及工期违约金，扣减门窗、总包服务费，据实计算混凝土钢材价款为699.98万元，按合同约定第15条认定利息计算基数，或发回重审；2.请求判令国庆公司承担本案的案件受理费。事实和理由：一、一审判决未据实核减工程量、未扣减工程质量款和工期违约金，是错误的。涉案的工程由**公司总承包后，全部交给了国庆公司实际施工。工程竣工验收后，业主丰原公司与**公司于2020年12月11日进行了决算，此次决算据实核减了相应的工程量4398462元、工程质量扣款155984元、工期违约46284元。因案涉全部工程最终实际由国庆公司施工，且国庆公司参与了**公司与业主的决算过程，国庆公司也在此过程中也未提出异议，且此次决算的范围与本案《工程造价鉴定意见书》的决算范围完全一致，因此上述扣款也应在本案中予以扣除。一审判决虽然依**公司申请向业主丰原公司调取相关决算明细材料，但调回来的情况说明只有丰原法务部的个人签字而无单位公章，该情况说明不应作为认定无法查清业主丰原公司造价明细的依据。**公司希望二审法院能够在从业主处获得相关决算明细后，再据实计算本案工程量等，否则其结果必将违背客观事实。二、门窗工程不应以保管费和总包服务费形式计价。《工程造价鉴定意见书》中计价书“三、相关说明及处理方法5”明确写明“本工程施工承揽合同中承揽范围包含门窗、外墙砖，经鉴定人了解及相关资料反映，该部分变更为业主采购或总承包人另行分包”，可见门窗工程不是国庆公司施工的，而一审判决书第5页中却认为**公司未提供相应依据证明第105项门窗系第三方施工而没有判决扣减该项费用，两者显然存在矛盾。**公司认为，既然门窗工程不是国庆公司实际施工，而没有证据证明存在国庆公司保管材料及**公司收取了总包服务费的情况下，《工程造价鉴定意见书》不应再将保管费和总包服务费列入工程计价，一审法院判决也应将此项费用予以扣除。三、**公司供的混凝土及钢材没有据实扣款，仅是按估量进行扣减。根据**公司与国庆公司承揽合同第十二条的约定，由**公司提供涉案工程的钢材和混凝土，在结算时据实扣除。案涉工程的钢材和混凝土全部由**公司提供，两项材料费用合计699.98万元。而《工程造价鉴定意见书》中计价书“三、相关说明及处理方法4”中，却按计算的工程量全部扣减，最终扣减混凝土（含机械扣减）2069553.22元和钢材3140370.29元，合计扣减5209923.51元，远低于**公司实际提供的材料费用，差额达178万余元。四、利息计算基数错误。根据双方承揽合同第十五条的约定，清单内土建工程全部竣工后(满足主体安装工程要求，竣工资料、建设方决算完成)，工程款付至90%。因此，即使按一审判决所认定的欠国庆公司总工程款为3116762.4元，在计算利息时也应按3116762.4元的90%计算自2020年12月12日起的利息(另10%为于2021年12月10日到期的质保金，在到期前不应计算利息)，而不是如一审判决书所判决的按总工程款3116762.4元为基数计算。一审此项判决显然违背了合同的约定，是错误的。综上所述。**公司认为一审判决对于工程量核减、质量扣款、违约金、门窗计费、材料扣款等事实方面的认定存在错误，导致最终确定的工程价款远超实际发生的价款。因此，**公司根据《民事诉讼法》相关规定，特提起上诉，望判如所请。

国庆公司辩称，一、**公司与业主之间的合同与施工承包的范围、工程量与国庆公司实际承包工程量不一致也与双方合同约定不一致。国庆公司没有参与到**公司与业主之间的结算，也不清楚其与业主之间结算的真实性，国庆公司不认可**公司与业主之间结算中的扣减及工程质量款、工程违约金。1**公司承包了案涉的全部工程，但是其转包给国庆公司的过程当中没有将门窗钢结构构成转包给国庆公司，是由**公司另行分包给其他人。案涉工程已经竣工验收合格，**公司要求国庆公司承担工程质量费没有事实、合同、法律依据。国庆公司在一审中提交的证据能够证明工期延误的责任不在国庆公司。二、鉴定机构是经过双方共同选定的第三方机构，门窗工程的总包服务费和外墙面砖的保管费，是鉴定机构所作出具的鉴定意见，鉴定报告初稿出来后交给了**公司，**公司没有向鉴定机构提出异议，反而在审理阶段提出异议。需不需要计取总包服务费和保管费，属于专业鉴定机构的专业知识范畴，不应在法院审查范围内，即使法院要审查也要征求鉴定机构的专业意见。三、**公司在鉴定过程中没有配合鉴定机构提供混凝土及钢材的实际用量材料，导致鉴定机构只能根据其计算的工程量进行扣减，责任应在**公司其没有履行应当履行的提交鉴定材料的法律义务。鉴定结论中关于混凝土、钢材扣除的工程量已经超过**公司在本案二审中提供的证据材料及合同约定的工程量，所以鉴定结论关于混凝土和钢材工程量的核减并没有损害到**公司利益。四、质保期于2021年12月10日到期，即使不按一审判决计算利息也应当从2021年12月11日起计算。五、钢筋、混凝土的量是一样的，鉴定结论中混凝土和钢材的价款与**公司所主张的价款之间存在差异的原因是鉴定机构适用的定额价款，**公司适用市场价导致。

国庆公司向一审法院起诉请求：1.判令**公司支付国庆公司工程款500万元，并以500万元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付国庆公司自2019年5月10日起至实际履行之日止的利息；2.本案全部诉讼费用由**公司承担。

一审法院认定事实：2016年8月26日，安徽丰原集团有限公司（丰原公司）与**公司（曾有名安徽马钢工程技术集团有限公司）签订一份《建筑工程施工承揽合同》，合同约定：工程内容为固镇经济开发区淀粉项目淀粉主厂房施工，长190米，宽58米，钢筋混凝土结构，二层，层高8米，建筑面积约22040平方米，以实际施工图为准；承包方式包工包料，未经丰原公司同意，不得将本工程任何部分转包、分包；工程造价预算总价为2204万元，最终以实际发生的合格工程量进行决算；工程期限累计为4个月等权利义务。2016年9月30日，国庆公司与**公司签订《建筑工程施工承揽合同》一份，双方约定：工程名称为固镇经济开发区淀粉项目土建工程，工程内容为淀粉生产车间；工程造价暂定费用为650万元，最终以实际发生的合格工程量进行结算，本项目让利幅度为6%，具体费用结算按第十二条执行；工程总工期120天；工程款支付方式每月15日上报上月发生的实际工程量，次月10日按审定定额工程量支付70%，工程全部竣工后工程款付至90%，支付剩余10%工程款为质保金，一年后无安全、质量问题，按时支付；竣工决算为全部工程竣工验收合格后，国庆公司在14天内将所有决算资料报给**公司，**公司在收到国庆公司决算资料后30天内组织开展工程决算审计，决算审计三个月内完成；国庆公司按实际使用电量×1元/度的价格从工程总价中扣除，施工用水由国庆公司自行解决等权利义务。后国庆公司与**公司又签订《补充合同》一份，合同约定增补合同金额550万元，合同总金额为1200万元，其他条款执行原合同。合同签订后，国庆公司组织施工，施工完毕后，案涉工程于2018年1月29日通过竣工验收。2019年1月10日，国庆公司向**公司送达固镇县丰原淀粉项目决算书一份，决算价格17065678.46元，**公司至今未回复。2020年12月12日，丰原公司与**公司对案涉工程造价结算审计定案，淀粉项目主厂房土建工程送审金额23581846元，审定金额18710328元，其中工程量核减4398462元，质量问题核减155984元，水电扣减154280元（其中水费扣减44080元，电费按合同价的0.5%扣减110200元），工期违约7天扣减46284元，税率调配至9%扣减116508元。水电安装送审价1108547.91元，定审价750035.51元，扣减内容为工程量扣减。诉讼中，国庆公司申请对其施工的工程价款进行司法鉴定，经鉴定土建工程造价13187959.78元，安装工程835710.38元，国庆公司支付鉴定费18万元。**公司已支付国庆公司工程款1080万元。

一审法院认为，**公司将其从丰原公司承包的案涉工程仅提供主材，其他全部转包给国庆公司施工，构成转包，其转包行为不仅违反了与丰原公司的约定，也违反了禁止承包人将其承包的工程全部转包经第三人的法律规定，因此，**公司与国庆公司签订的案涉合同应为无效合同。由于案涉工程已经竣工验收合格，**公司应参照合同约定向国庆公司支付相应的工程款。

一、关于工程款总额问题。双方约定案涉工程造价最终以实际发生的合格工程量进行结算。案涉工程于2018年1月29日经过竣工验收合格，国庆公司于2019年1月10日将案涉工程决算书送达给**公司，**公司没有对国庆公司送交的决算书进行回应。诉讼中，国庆公司申请对案涉工程造价进行司法鉴定，一审法院依法委托安徽金诚工程咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构依据土建竣工图纸、安装施工图纸、经济签证及其他设计文件资料，经过现场勘查，作出安金诚鉴字第（2021）09013号工程造价鉴定意见，该鉴定意见认为案涉工程造价为14023670.16元。**公司称鉴定意见中工程预算表所列的第46项清水模板增加费未产生、105项门窗系第三方施工均未提供相应依据，相反，有关联系单、材料申报单、工程任务确认单能反映出有门窗的施工；第48-65项、第78-86项、第123-138项实际施工量均小于鉴定认定的量，没有提供证据证实；第159项国庆公司没有施工、第161项没有实际产生，与该两项有的工程联系单有单方**公司丰原工程项目经理部盖章没有其他相关部门确认，不能确定实际发生，**公司对该两项鉴定意见认定的工程造价异议成立，一审法院予以采纳；第162-164项，**认为系国庆公司原因造成，后果应由国庆公司承担，第162-164项系工期延长导致的脚手架增加租赁费、塔吊机械延长使用增加租赁费、延长现场看护及技术负责人等管理工资，2017年11月7日工程联系单显示，造成工期延长的原因不在国庆公司，对**公司该项异议，一审法院不予采纳。因此，鉴定意见除第159项、161项认定事实不妥外，一审法院不予采信外，其他鉴定意见并无不当，一审法院予以采信。国庆公司已为**公司开具税务发票1280万元，鉴定意见是按11%税率计取，现双方均同意剩余工程款按9%税率计取，根据双方工程计算方式，差额部分应予从国庆公司的工程款中扣减，扣减的数额为24218.28元（14023670.16元-第159项5500元-第161项6000元-12800000元-11500元×11%）×2%。因此，一审法院认定案涉工程总价款为13986695.88元（14023670.16元-第159项5500元-第161项6000元-1111500元×11%-24218.28元）。

二、关于欠付的工程款问题。双方对**公司已支付工程款1080万元均无异议，该款应从工程总价款中扣除。**公司称丰原公司核减的工程价款应亦从总工程款扣除问题，其中工程量问题已经司法鉴定确认，要求扣减该部分无依据；竣工验收记录表显示，案涉工程合格，存在的问题已完成整改，国庆公司没有参与**公司与丰原公司的结算，**公司无证据佐证丰原公司扣减的工程质量、工期违约款项应由国庆公司承担，因此**公司要求扣除工程质量、工期违约相关款项依据不足，一审法院不予支持；双方约定用水由国庆公司自行解决，因此该项费用不应从国庆公司的工程款中扣除，电费双方约定从工程造价中扣除，因此国庆公司应支付相应的电费，双方虽约定了电费单价，但国庆公司没有提供其实际的用电量数据，一审法院参照2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》总说明的规定，按工程总造价的5‰扣除，即应从国庆公司工程款扣减电费为69933.48元（13986695.88元×5‰）。综上，**公司尚欠国庆公司工程款数额为3116762.4元（13986695.88元-10800000元-69933.48元）。

三、关于质保金是否应返还及利息支付问题。双方约定付款方式为清单内土建工程全部竣工后（满足主体安装工程要求、竣工资料、建设方决算完成）工程款付至90%，剩余10%作为质保金，一年后无安全质量问题按时支付，丰原公司与**公司于2020年12月11日完成决算，质保期于2021年12月10日到期，已近届满，为解约双方诉讼成本，本案中一并处理。由于**公司与丰原公司结算时间为2020年12月11日，参照双方约定的付款条件，因此国庆公司主张的利息应2020年12月12日起计算，质保金不应支付利息。

四、关于鉴定费负担问题。双方与鉴定机构协商的鉴定费为12万元，鉴定过程中，因鉴定工作量过大，鉴定机构将鉴定费提高到18万元，鉴定机构告知国庆公司后，国庆公司没有与**公司协商，自己同意并交纳了18万元鉴定费，因此增加的6万元鉴定费应由国庆公司承担，其余12万元依法应由双方分担。

综上，国庆公司要求**公司支付工程的诉讼请求，部分成立，一审法院部分予以支持，其主张利息从2020年12月12起计算。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告**重工有限公司支付原告马鞍山国庆建设工程有限公司工程款2805086.16元（3116762.4元×90%）及利息（利息以3116762.4元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息，自2020年12月12日起计算至实际付清之日止），于判决生效后十日内履行完毕；二、被告**重工有限公司支付原告马鞍山国庆建设工程有限公司质保金311676.24元（3116762.4元×10%），于判决生效及质保期满后十日内履行完毕；三、驳回原告马鞍山国庆建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取23400元，原告马鞍山国庆建设工程有限公司负担8813元，被告**重工有限公司负担14587元。鉴定费18万元，原告马鞍山国庆建设工程有限公司负担81650元，被告**重工有限公司负担98350元。

二审中，**公司向本院提交如下证据：一、混凝土购销合同、混凝土使用统计表、结算单、结算对账单，证明目的：证明混凝土的价格；二、工业品买卖合同、钢材采购费用统计表、钢材用量统计表、销货清单、送货清单，证明目的：案涉项目钢材购买价格情况。国庆公司质证意见：对证据的真实性请法庭核实，与本案没有关联性，也达不到其证明目的，鉴定机构在鉴定工程价款总额的时候是按照定额价计算的，在扣减混凝土、钢筋价款时也应当按照定额价扣减。送货清单中张长彬不是国庆公司的员工，该送货清单与本案没有关联性。

本院认证意见：**公司提交的合同载明的当事人非本案当事人，且鉴定机构对案涉工程造价采取了定额价进行计价，**公司提交的上述证据与本案不具关联性，本院对此不予采纳。

**公司对一审法院认定的事实无异议。国庆公司对一审法院认定丰原公司对**公司进行工程造价结算审计有异议，对其他事实无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点为：1.案涉工程款应否扣除核减工程量、工程质量及工程违约金的相关费用；2.案涉工程款应否计取门窗保管费及总包服务费；3.案涉混凝土、钢材价款如何认定；4.本案利息如何认定。

关于第一个焦点。**公司将其从丰原公司承包的案涉工程仅提供主材，其他全部转包给国庆公司施工，由此形成两个合同关系。根据合同相对性原则，**公司与丰原公司之间的工程款结算审计行为仅对审计相关当事人具有约束力，而国庆公司并未参与**公司与丰原公司之间的工程款结算审计，**公司根据该结算审计结果主张国庆公司承担相关核减费用缺乏依据，本院不予支持。

关于第二个焦点。案涉工程造价系由鉴定机构根据《2000年安徽省综合估价表》《2003年安徽省综合估价表》《2000年安徽省建筑安装工程费用定额》《1999年安徽省装饰估价表》等文件进行专业鉴定，鉴定过程中**公司并未对其中外墙面砖材料甲供保管费和门窗分包总包服务费等定额项目提出异议，且案涉《工程造价鉴定计价书》中亦对该两项费用的计取依据及标准进行了明确说明，即根据常规分别计取1.3%和1.5%。**公司上诉主张案涉工程造价不应计取该两项费用的理由不能成立，本院不予支持。

关于第三个焦点。案涉《工程造价鉴定计价书》载明：“本工程合同约定混凝土及钢材为甲供，因未提供甲供材用量统计表，鉴定人无法判断现场甲供材是否全部为甲供。甲供钢材、混凝土材料费按计算工程量全部扣减。”鉴定过程中**公司既未提供混凝土、钢材实际用料的证据材料，亦未对混凝土及钢材的计价方式提出异议，鉴定机构按计算的工程量对甲供钢材、混凝土材料费全部扣除并无不当。

关于第四个焦点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日;（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”双方约定付款方式为清单内土建工程全部竣工后（满足主体安装工程要求、竣工资料、建设方决算完成）工程款付至90%，剩余10%作为质保金，一年后无安全质量问题按时支付，丰原公司与**公司于2020年12月11日完成决算，一审法院判决以**公司欠付国庆公司工程款数额的90%为基数，自2020年12月12日起计算利息并未损害**公司的利益。

综上所述，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费46800元，由**重工有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　王宇堂

审判员　　洪增余

审判员　　罗正环

二〇二二年五月二十五日

书记员　　施　微

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。