马鞍山国庆建设工程有限公司、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

安徽省蚌埠市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖03民终1475号

上诉人（原审被告）：马鞍山国庆建设工程有限公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区春江雅苑7-110，统一社会信用代码913405000756002979。

法定代表人：徐庆生，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：郝希罕，安徽铭心律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年7月18日出生，汉族，农民，住安徽省巢湖市庐江县。

委托诉讼代理人：施善元，安徽大湖律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：卢平，男，1972年10月3日出生，汉族，居民，住安徽省马鞍山市雨山区。

原审被告：安徽马钢工程技术集团有限公司，住所地安徽省马鞍山经济技术开发区太白大道1889号，统一社会信用代码91340500732997248U（1-8）。

法定代表人：夏会明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘彦，安徽明博律师事务所律师。

上诉人马鞍山国庆建设工程有限公司（以下简称国庆公司）因与被上诉人***、卢平，原审被告安徽马钢工程技术集团有限公司（以下简称马钢公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院（2018）皖0323民初1125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人国庆公司的委托诉讼代理人郝希罕、被上诉人***的委托诉讼代理人施善元、被上诉人卢平、原审被告马钢公司的委托诉讼代理人刘彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

国庆公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，发回重审或者改判驳回***的一审诉讼请求；2、由***、卢平承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人张观银，程序错误。***的合同系其与张观银个人签订，国庆公司与卢平均未认可，根据合同相对性原则，该合同的法律后果应该由***和张观银承担。张观银也为案涉工程投入了资金，一审法院没有依法追加张观银作为被告参加诉讼，既剥夺了张观银的诉权，可能导致张观银合法权益受到损害，也造成案件事实无法查清，同时有悖合同相对性原则。二、一审判决认定张观银与***签订合同的行为是受国庆公司委托的职务行为，认定事实错误。涉案工程系卢平借用国庆公司资质中标并转包给张观银，前期也是张观银实际投资，直到2017年3月份张观银因诈骗罪服刑，才由卢平接手。卢平、张观银与国庆公司的关系是假内部承包，实际挂靠并转包的关系。三、一审法院在没有追加张观银参加诉讼的情况下，将张观银的个人借款、张观银与***所签合同以外的务工补偿、临时用电补偿判决由国庆公司承担，认定事实和适用法律均错误。首先，张观银个人借款与涉案工程无关，亦属另外的法律关系，不应在本案审理范围以内。其次，务工补偿和临时用电补偿未经张观银认可，将来可能损害到张观银的合法权益。四、一审法院在认定***和张观银所签合同无效、工程尚未完工的情况下，判决支持***要求支付工程款的请求于法有悖。根据最高人民法院的司法解释，建设施工合同无效，只有在工程竣工验收合格的前提下，实际施工人才可以参照合同约定请求支付工程款。既然工程尚未完工，则实际施工人***的付款请求权尚未成就。综上，一审判决程序错误，认定事实和适用法律亦错误。

***辩称，国庆公司称卢平借用其资质没有事实依据。国庆公司与马钢公司是承包关系，一审已经提供相关证据。2016年9月30日签订的建筑工程施工承揽合同、2017年5月22日补充合同、2016年9月29日中标通知书，合同的相对人都是国庆公司，且工程名称是固镇县经济开发区淀粉项目土建工程，马钢公司把工程款汇给国庆公司，一审提供有汇款单，一审马钢公司和卢平均确认马钢公司和国庆公司是承包关系，卢平是施工现场负责人，所以卢平的行为是职务行为，张观银也属于职务行为，不存在遗漏当事人。国庆公司称***与张观银签订合同，国庆公司与卢平未认可不符合事实，该合同不仅卢平未提出异议，且与***之间的合同已经履行并进行结算。国庆公司在该合同履行期间未提出书面异议。国庆公司称只有在工程竣工验收前提下，实际施工人才请求支付工程款，是对司法解释的曲解。根据司法解释第三条，合同无效即使验收不合格工程款的处理方式，因此竣工验收并不是支付工程款的唯一条件，该工程款实际是农民工工资，双方已经结算，对工程量以及工程款都不存在争议，且经过当地政府和马鞍山公安机关的协调，及时支付符合法律规定以及社会稳定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。

卢平辩称，张观银与***签订的合同，卢平无法认同且没有参与。施工过程中***严重消极怠工，未按照合同组织施工，且在施工过程中阻拦，致此工程工期严重逾期，致此后70%的工程卢平另安排人做，前面所做的工程没有一项是合格工程，没有材料进场合格证，没有验收报告。卢平和***签订的欠条中严重违反卢平个人意志，欠款与卢平无关，工程误工费让卢平写上，限定卢平春节前必须付清。一审证人出庭作证违反卢平个人意志，后期验收中卢平也与***联系，让其把前面的施工问题处理好，***拒绝执行，手机中有信息证明，业主不停发工程联系单催促卢平处理水电消防问题，目前没有解决。

马钢公司辩称，一审判决马钢公司不承担责任是符合本案事实和相关法律规定的，同时国庆公司当庭提出的要求马钢公司承担责任的理由和请求已经被法庭明确不予成立，法庭的做法正确。

***向一审法院起诉请求：1、判令马钢公司、国庆公司、卢平立即支付工程款29万元，延迟支付的违约金1万元，合计305000元；2、以上金额截至2018年2月15日，逾期支付，则以305000元为基数，按每年4.35%支付逾期利息（2018年贷款利率）；3、本案的诉讼费用由马钢公司、国庆公司、卢平承担。诉讼过程中，***更正诉讼请求第一项为：判令马钢公司、国庆公司、卢平立即支付工程款29.5万元，延迟支付的违约金1万元，合计305000元。

一审法院认定事实：2016年8月31日，张观银（甲方，发包方）与***（乙方，承包方）签订《建筑水电安装工程承包协议书》，协议书约定，工程名称：淀粉车间；工程地点：固镇县连城镇；施工内容：图纸范围内所有室内、室外水电安装工程；开工日期：2016年9月12日；总（日历）工期4个月；承包方式：包工、包料、包质量、包辅材、包工具、包工期、包安全、包文明施工；承包价格按安徽省2000定额进行结算。下浮13个点，乙方提供购货发票；乙方不按质量工期要求施工的违约行为，甲方有权以口头和书面指证。若乙方不予及时整改和纠正，甲方有权终止合同，并追赔由此带来的损失；对其他违约行为，守约方有权向违约方追罚壹万元的罚款等。2016年9月30日，马钢公司（甲方）与国庆公司（乙方）签订《建筑工程施工承揽合同》，合同约定，工程名称：固镇经济开发区淀粉项目土建工程；工程内容：本项目施工内容淀粉生产车间；工程造价：本工程暂定费用为650万元（大写：陆佰伍拾万元整），最终以实际发生的合格工程量进行结算；每月15日上报上月发生的实际工程量，次月10日按审定定额工程量支付70%，清单内土建工程全部竣工后（满足主体安装工程要求，竣工资料、建设方决算完成），工程款付至90%，10%作为质保金，一年后，无安全、质量问题，按时支付等。2017年5月22日，马钢公司（甲方）与国庆公司（乙方）签订《补充合同》，约定马钢公司与国庆公司签署的丰原集团固镇经济开发区淀粉厂土建工程合同，合同金额650万元。依据后续图纸、签证及相关文件，签订如下条款：一、增补合同金额550万元，合同总金额1200万元；四、本合同作为原合同附件，与原合同具有同等法律效力等。2017年12月26日，卢平出具欠条，内容为“固镇丰原集团淀粉项目，水电***班组依据合同，共计完成工程量叁拾陆万元，务工补偿2万元，另五万元保证金，叁万元张观银借款，临时用电补偿2万元，合计肆拾捌万元，另加材料费五千元，实际支付壹拾玖万元整，下欠贰拾玖万元，年底付清，总计贰拾玖万伍仟元整，固镇淀粉项目部，卢平”。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。马钢公司将案涉工程转包给国庆公司，卢平陈述其是国庆公司案涉工程项目部经理，张观银是其找来负责案涉项目的，***提供的张观银署名的收据上有国庆公司固镇经开区项目部技术资料专用章，国庆公司又是案涉工程的承建人，马钢公司的工程款汇入的是国庆公司账户，由此可以看出，国庆公司对卢平将案涉工程分包给***是知情并认可的，国庆公司经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，且对其与卢平的关系，以及卢平为何能向他人转包国庆公司承建的案涉工程，均未作合理说明且未提供证据，故一审法院确认马钢公司承建案涉工程并将工程转包给国庆公司，卢平是国庆公司案涉工程项目部经理，国庆公司委托张观银负责案涉工程的具体施工，并将案涉工程的水电工程分包给***。***是自然人，无相应的施工资质，分包合同无效。合同虽无效，但***为此投入了大量的劳力、物力等，且2017年12月26日卢平出具欠条，是双方对工程款的结算，故对***要求国庆公司支付工程款295000元的请求予以支持。卢平辩称欠条是在受到威胁的情况下所写，***不认可且卢平未提供证据予以佐证，故对此抗辩主张，不予采纳。***要求国庆公司支付违约金1万元及以305000元（工程款295000元和违约金1万元）为基数自2018年2月16日至实际给付之日止按年利率4.35%计算的利息，《建筑水电安装工程承包协议书》是无效合同，无效合同自始没有法律约束力，故合同中关于违约金的约定没有法律约束力。2017年12月26日卢平出具了“欠条”，双方进行了结算，并约定“年底付清”，但未对利息的计付标准进行约定，根据相关法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，故国庆公司应支付***以295000元为基数自2018年2月16日至实际给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，对***要求支付违约金1万元及其利息的请求不予支持。***主张马钢公司支付工程款、违约金及利息，马钢公司与国庆公司合同约定“合同总金额1200万元”、“每月15日上报上月发生的实际工程量，次月10日按审定定额工程量支付70%，清单内土建工程全部竣工后（满足主体安装工程要求，竣工资料、建设方决算完成），工程款付至90%，10%作为质保金，一年后，无安全、质量问题，按时支付”，另马钢公司辩称工程未完工并已完成节点付款义务，已付国庆公司975万元工程款且提供了付款单据予以证明，经一审法院审查马钢公司提供的付款单据总额为975万元，与1200万元相比的百分比为81.25%，***虽主张案涉工程已完工但其提供的证据不足以达到其证明目的，在***未有效举证证明案涉工程已完工的情况下马钢公司已就其完成节点付款义务履行了应尽的举证责任，故一审法院采信马钢公司已完成节点付款义务的抗辩意见，对***要求马钢公司承担付款责任的主张不予支持。***主张卢平支付工程款、违约金及利息，***提供的证据不足以证明卢平从事的案涉行为系其个人行为且卢平不认可，故对***的此主张亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、国庆公司于判决生效之日起十日内支付***工程款295000元及以295000元为基数自2018年2月16日至实际给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回***其他的诉讼请求。案件受理费***24元，减半收取计2962元，由***负担99元，国庆公司负担2863元。

本院二审期间，国庆公司提交卢平担任法定代表人名称为马鞍山市永恒机械制造有限公司组织机构代码证一份（证据1），证明卢平不是国庆公司的员工；卢平、张观银与国庆公司之间的施工内部合作协议、国庆公司的委托诉讼代理人郝希罕与卢平之间的笔录一份（证据2），证明卢平、张观银对案涉工程是包工包料，自筹费用，自负盈亏，国庆公司只是收取合同造价1%的管理费，卢平、张观银与国庆公司之间的关系是挂靠关系，不是职务关系。***质证认为证据1与本案无关，公司法人代表任职其他公司很普遍，法律不禁止，达不到其证明目的；证据2与马钢公司、国庆公司之间的招标合同相矛盾，笔录的质证意见同证据2的质证意见。卢平质证认为对证据1、2没有异议。马钢公司质证认为，证据1、2与马钢公司无关，马钢公司也不清楚，不予质证。本院审查认为，国庆公司提交的证据1、2，卢平认可；***虽不认可证据1、2，但其认可其是从张观银手中承接的工程，亦认可其已领取的工程款中有卢平给付的，综合各方当事人的其他陈述内容及工程款流向，本院对国庆公司提供的证据1、2予以认定。

对一审法院认定的案件事实，本院予以确认。

另查明，2016年9月2日，国庆公司（甲方）与张观银、卢平（乙方）签订《施工内部经济承包合同》，国庆公司将固镇经济开发区淀粉项目土建工程工程施工图范围内的所有清单内容及业主指定范围内的所有内容交由张观银、卢平以包工包料方式承包；甲方扣除合同造价（以最终审计价为准）1%的公司管理费用后的价款为乙方承包金额；该承包金额含乙方为完成本工程所有施工内容应承担的一切费用，甲方有权在业主已付费用中先行扣除。……。卢平二审庭审中陈述案涉工程淀粉车间已经投入生产。

本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、本案是否遗漏当事人张观银；2、***的付款请求权是否成就；3、国庆公司应否支付***工程款295000元以及该款自2018年2月16日按中国人民银行同期贷款利率计算至该款实际给付之日止的利息。

关于争议焦点一。《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。”《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第一款规定：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”本案中，张观银、卢平以《施工内部经济承包合同》方式从国庆公司承接案涉工程后，张观银与***签订《建筑水电安装工程承包协议书》，卢平向***出具欠条明确欠付***的工程款金额；***一审中也陈述马钢公司是总包，国庆公司是分包，卢平是国庆公司的项目经理，同时和张观银是实际施工人；卢平二审中亦陈述其接到活让张观银去做，是张观银委托其去接的工程。因此，通过各方当事人陈述内容及本案现有证据，能够认定张观银与卢平之间是合伙关系。依据前述规定，张观银、卢平对***主张的工程款应当承担连带清偿责任，***有权选择卢平作为本案被告，一审法院不予追加张观银作为本案被告参加诉讼不违反法律规定。故对国庆公司关于本案遗漏必要被告张观银，程序错误的上诉理由，本院不予采纳。

关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。卢平二审庭审中认可案涉工程淀粉车间已经投入生产，故***依据卢平出具的欠条主张案涉工程价款及利息有事实和法律依据，本院予以支持。国庆公司关于***的付款请求权尚未成就的上诉理由与本案查明事实不符，本院不予采纳。

关于争议焦点三。***是与张观银直接签订的合同，与国庆公司之间无合同关系。根据合同相对性原则，应由张观银及其合伙人卢平承担支付案涉工程款及利息的责任。因***只选择向卢平主张工程价款，且***主张的工程价款是依据卢平向其出具的欠条，故应由卢平向***支付工程价款295000元及该款自2018年2月16日按中国人民银行同期贷款利率计算至该款实际给付之日止的利息。卢平虽辩称其和***签订的欠条中严重违反其个人意志，欠款与其无关，但卢平并未提交证据证明其该辩称意见成立，也与本案查明事实不符，故对卢平的该辩称意见，本院不予采纳。《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。本案中，卢平、国庆公司自认双方之间系挂靠关系，故国庆公司应对案涉工程价款及利息承担连带责任。一审法院判令国庆公司承担直接给付责任不当，本院予以纠正。

综上所述，国庆公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款,《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第一款,《中华人民共和国建筑法》第二十九条、第六十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销安徽省固镇县人民法院（2018）皖0323民初1125号民事判决；

二、卢平于本判决生效之日起十日内向***支付工程价款295000元及利息（以295000元为基数，自2018年2月16日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至该款实际付清之日止）；

三、马鞍山国庆建设工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费***24元，减半收取计2962元，由***负担112元，卢平、马鞍山国庆建设工程有限公司负担2850元。二审案件受理费***24元，由卢平、马鞍山国庆建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　潘伟荣

审 判 员　耿　杰

审 判 员　陈二伟

二〇一八年十一月二十八日

法官助理　李小芹

书 记 员　张慧敏

附本案适用的相关关法律条文：

《中华人民共和国民法通则》

第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。

合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。

《中华人民共和国民法总则》

第一百七十八条二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。

连带责任人的责任份额根据各自大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。

连带责任，由法律规定或者当事人约定。

《中华人民共和国建筑法》

第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程转包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

第六十六条建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。