夏津会盟建设工程有限公司与夏津县城市建设投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省夏津县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁1427民初2445号

原告：夏津会盟建设工程有限公司，住所地：夏津县建设街619号。

法定代表人：史维元，职务：总经理。

委托诉讼代理人：邵岩，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴明远，山东众成清泰（德州）律师事务所实习律师。

被告：夏津县城市建设投资开发有限公司，住所地：夏津县城区砚池街。

法定代表人：许林宏，职务：执行董事。

委托诉讼代理人：李传高，男，系该公司职工。

委托诉讼代理人：张玉光，山东舜达律师事务所律师。

原告夏津会盟建设工程有限公司（以下简称：会盟公司）与被告夏津县城市建设投资开发有限公司（以下简称：夏津城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2018年12月25日立案后，依法适用普通程序，于2019年3月6日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人邵岩、吴明远、被告委托诉讼代理人李传高、张玉光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告2017年2月13日签订的《建设工程施工合同》；2、判令被告赔偿原告损失2042096.34元；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告通过公开竞标而中标，于2017年2月13日和被告签订了《建设工程施工合同》，合同约定由原告承建被告发包的夏津县银山小区建设工程（A区）三标段12#、13#住宅楼，建筑面积11063.2平方米，签约合同价为16552775.84元，工期360天（以实际开工日期为准），同时该合同对双方的权利义务、履行及违约责任进行了约定。合同签订后，原告方指派公司优秀项目经理及施工人员全力投入施工工作，但被告至今不履行合同并称该工程项目已取消。被告的违约行为给原告造成了巨大损失，现为维护原告的合法权益，特向贵院起诉，请予以支持。

被告辩称：1、涉案工程是政府安排，财政出资，用于棚户区改造的公益性项目，若出现赔偿事宜，最终承担者是国家，应当就低或减少赔偿额度；2、夏津城投是涉案工程合作建设服务单位，仅是项目的执行者，出现建设项目规划变更这种政府行为，夏津城投公司必须服从和执行。夏津城投公司与原告系基于政府采购流程而签订的施工合同，既然夏津县人民政府要求对涉案银山小区项目重新规划设计，夏津城投必须服从和执行;3、原、被告2017年2月13日签订施工合同不久，因原告资金紧张，我公司于2017年4月11日退还了一半的履约保证金。2018年7月初，原告要求退还剩余保证金，理由为“因该工程重新进行规划变更”，证实了原告自始至终认可和了解涉案工程被政府变更规划之事。根据《合同法》第117条规定，政府规划变更属于不可抗力，可以全部或部分免责。4、原告未提交证据证明其施工阶段的损失，应承担不利后果；原告在此工程中仅是进场，没有正式施工，几乎没有投入，可得利益不应支持。请求法院公正裁判。

围绕诉讼请求，原告依法提交了银山小区建设工程合同公示和中标通知书、建设工程施工合同、清单编制费收据和银行回单、招标代理费银行回单、履约保证金银行回单、招标文件电子版，证明原告通过公开竞标程序承包的涉案工程，因履行合同交纳了清单编制费17000元、招标代理费6000元、履约保证金1655277.58元，涉案工程的可得利益为中标金额的10%。

被告依法提交了如下证据：

第一类证据：拆除通知书和回证单，证明被告2018年3月6日向原告发出拆除设备解除合同的通知，原告2018年3月7日收到并同意2018年3月10日拆除设备解除合同；

第二类证据：夏建设字（2017）21号文、住建局请示，夏政字（2017）30号文、夏津县政府批复，夏财建（2017）4号、夏津县财政局承诺，夏津县住建局出具的《成交通知书》、（2018）第3次夏津县人民政府常务会议纪要，综合证明涉案工程系政府安排，用于棚户区改造公益性质的项目，出现赔偿情况时应该就低或减少赔偿额度，规划变更系政府行为，被告系提供合作建设服务单位，必须服从和执行政府决定；

第三类证据：县公共资源交易中心项目进场登记表、中国山东政府采购网“夏津县银山小区建设工程招标公告”、中国山东政府采购网“夏津县银山小区建设工程中标公告”、中标通知书，证明涉案工程是基于政府采购流程签订的，被告是合作承建方，并非实际业主，该工程具有公益性和财政属性，一旦出现索赔事项应就低或减轻。

第四类证据：退还首期履约保证金的收据、关于银山小区建设项目的进场通知、返还履约保证金申请，证明2007年4月11日被告退还了一半履约保证金，改为按合同价的5%收取保证金；通知原告进场的时间为2017年9月1日，原告实际进场的时间为2017年9月底至10月初之间；2018年7月初，原告申请返还保证金的理由为“因该工程重新进行了规划设计”，原告对因工程规划变更的政府行为导致合同解除之事自始至终知情并认可。

对原告证据，被告质证称：对银山小区建设工程合同公示、中标通知书、建设工程施工合同真实性无异议，但合同中并未约定赔偿可得利益，原告的损失仅应为实际损失；对清单编制费、招标代理费，不是打给我公司的，数额不清楚；对履约保证金无异议，但2017年4月11日已经退了一半的保证金827638.79元，2018年7月5日退还了剩余保证金827638.79元。对招标文件和投标文件电子版，真实性无法判断，即使真实，因原告仅是进场未实际施工，几乎没有投入，无利润可言，根据招标文件判断利润不符合客观实际。本院认为，被告虽对招标文件有异议，但其作为招标文件的发布者和留存机关，未提交反证证明，故其异议不成立，本院认定原告上述证据真实、合法且与本案有关联，确认为有效证据。

对被告证据，原告质证称：对第一类证据，通知书上没有解除合同的表述，仅能证明被告通知原告拆除塔吊，原告同意拆除，不能证明合同于2018年3月7日解除；对第二类、第三类证据，与本案无关联，涉案工程系棚户区改造项目的公益性质不能成为被告免责的挡箭牌；涉案工程重新规划仅凭县常务会会议纪要无效，应按法定程序进行专家论证、公示等，政府擅自变更规划设计的行为属人为事故，不是不可抗力，不能成为被告免责的理由。对第四类证据无异议。本院认为，被告第一类、第三类和第四类证据真实合法且与本案有关联，依法确认为有效证据。对被告提交的第二类证据，与本案没有关联性，不予认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

夏津城投公司系国有独资企业，负责夏津县银山小区建设工程的招投标和合同签订工作。2017年1月16日，会盟公司中标夏津县银山小区三标段工程。2017年1月22日，会盟公司向山东至诚工程咨询有限公司德州分公司交纳银山小区三标段清单编制费17000元，向银山小区工程的招标代理机构-翰景项目管理有限公司德州分公司交纳招标代理费6000元。2017年1月23日向夏津城投公司交纳履约保证金1655277.58元。2017年2月13日，夏津城投公司作为发包人与会盟公司签订《建设工程施工合同》，约定：会盟公司承包银山小区三标段12#、13#住宅楼，工期360天，以实际开工日期为准。签约合同价为16552775.84元。合同第二部分通用合同条款第16.1.2条约定：发包人违约时，应承担因其违约给承包人增加的费用和延误的工期，并支付承包人合理的利润。

2017年4月11日，夏津城投公司退还会盟公司一半的履约保证金827638.79元。2017年9月1日，夏津城投公司通知会盟公司进场施工。2018年3月7日，夏津城投公司向会盟公司送达《关于拆除银山小区塔吊等设备的通知》，内容为：“根据夏津县政府会议精神，银山小区原规划设计不适应城市建设规划要求，需对银山小区重新进行规划设计，导致项目变更，无法履行与贵公司的施工合同。经公司研究决定，贵公司在项目工地安装的塔吊等设备，请于2018年3月10日前拆除，拒不拆除的自下达通知之日起，城投公司不再对塔吊等设备进行补偿，因拒不拆除塔吊等设备对我公司造成损失的，贵公司承担相应的赔偿责任。”会盟公司收到通知书后拆除设备退场。2018年7月5日，夏津城投公司退还会盟公司剩余保证金827638.79元。

会盟公司不服诉来法院，请求被告赔偿：1、招投标阶段的损失共计26300元，其中购买标书费用300元，投标文件制作费3000元，预算清单编制费17000元，招标代理服务费6000元；2、施工阶段的损失，共计237800元，其中两台塔吊安装进出场费用80000元，机械费（塔吊租赁费）是72800元，项目经理的工资85000元；3、交纳保证金利息损失，2017年1月23日缴纳保证金1655277.58元，按中国人民银行同期贷款年利率5.25%计算至被告返还保证金之日止；4、原告的合理利润损失，根据原告中标的招标文件按10%计算为：16552775.88×10%=1655277.59元。对施工阶段的损失、合理利润损失，原告申请司法鉴定，但未提交鉴定检材，现场也被新入驻的施工企业破坏，鉴定无法进行。

本院认为，本案争议焦点为：1、原、被告之间的合同是否已经解除；2、被告应赔偿原告损失的数额？

对争议焦点1、夏津城投公司2018年3月7日向会盟公司送达《关于拆除银山小区塔吊等设备的通知》，系单方面要求解除合同。会盟公司收到通知后拆除设备退场，系以实际行为认可了解除合同。双方的合同自原告退场之日起已经实际解除，原告在本案再要求解除合同无事实和法律依据，本院不予支持。

对争议焦点2、夏津城投公司系依法登记成立的国有独资公司，属独立法人，具有民事权利能力和民事行为能力，独立享有民事权利和承担民事义务。会盟公司与夏津城投公司签订的《建设工程施工合同》是双方真实的意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同对双方均具有法律约束力，双方应按约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。本案中，夏津城投公司在合同履行过程中变更建设规划，导致合同无法继续履行，属擅自变更和解除合同行为，构成违约，应承担违约责任。被告关于变更规划是政府行为，属不可抗力，应减轻或免除赔偿责任的抗辩，因系其内部决策行为，不构成不可抗力，本院不予采纳。

《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，原告作为守约方，有权要求被告赔偿损失。原告主张的预算清单编制费17000元、招标代理服务费6000元、保证金占用期间的利息损失，是因被告违约造成的实际损失，被告应予赔偿。利息的计算方式应为：2017年1月23日至2017年4月10日按本金1655277.58元、中国人民银行同期短期贷款年利率4.35%计算，为1655277.58元×4.35%÷365天×77天=15190元；2017年4月11日至2018年7月4日按本金827638.79元、年利率4.35%计算，为827638.79元×4.35%÷365天×449天=44288元，保证金占用期间的利息共计59478元。对原告要求的招标阶段其他损失和施工阶段的损失，因未提交证据证明，数额无法确定，本院不予支持。对上述损失，原告可待证据完备后另行主张。

对原告要求的可得利益损失，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。此条是对可得利益的具体规定。可得利益是合同履行后可以获得的利益，是对债务不履行的赔偿，法律规定可得利益的目的在于通过加重当事人的违约成本，来遏制违约行为的发生，保护守约方的信赖利益，并弥补守约方因对方违约而造成的损失。在因违约方违约导致合同解除的情况下，将损害赔偿仅限定于守约方实际产生的损失，不将可得利益纳入其中，会在一定程度上鼓励甚至纵容当事人违约行为的发生，也不符合合同法关于赔偿可得利益的立法初衷。因此，应当将可得利益纳入合同解除后损失赔偿的范围。对可得利益的数额，原告主张按中标金额的10%计算，但未提交有效证据证明其10%的利润率，故其主张本院不予支持。根据《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》第三章第二项企业管理、利润可知，三级资质的建设公司，其民用建筑工程的利润率为3.1%。综合考虑原告的施工进度、被告的过错程度、房地产市场变化所带来的不确定性等因素，本院酌情认定被告在3.1%利润率的基础上赔偿原告20%利润，即16552775.84元×3.1%×20%=102627元。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第九十七条、第一百一十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款的规定，判决如下：

一、被告夏津县城市建设投资开发有限公司自本判决生效之日起三日内赔偿原告夏津会盟建设工程有限公司清单编制费17000元、招标代理服务费6000元、保证金占用期间的利息损失59478元、可得利益损失102627元,共计185105元；

二、驳回原告夏津会盟建设工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费23137元，由原告负担19135元，被告负担4002元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。

审　判　长　　张振霞

人民陪审员　　孔春红

人民陪审员　　孟文娟

二〇一九年九月十二日

书　记　员　　朱海倩